Решение № 8484 от 14.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5462/2011 г.

Решение № 8484 от 14.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5462/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по постъпила жалба от "Панда - ИП" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. Дружба 1, бул. "Професор Цветан Лазаров" № 33, ет. 3, офис 10, представлявано от управителя И. Н. П., чрез адв. Иван Тодоров Летников - САК, срещу Решение № 357/24.03.2011 г. постановено по преписка № 144/147/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Жалбоподателят заявява, че обжалва това решение поради нарушение на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост в частите му по следните обособени позиции: № 1, № 10, № 21, № 2, 3, 4, 6, 7, 11, 12, 13, 15 и 16. В жалбата са развити подробни съображения, в резултат на които е формулиран следния петитум: На първо място жалбоподателят моли решението на КЗК в частта относно обособени позиции № 1 и 10 да бъде отменено като се постанови решение по същество, с което се отмени като незаконосъобразно решение № 3/25.01.2011 г. на Главния директор на дирекция "Материално-техническа база и развитие" към УНСС за класиране на участниците по тези позиции и преписката бъде върната на етап разглеждане на подадените оферти и класиране по посочените две позиции. На второ място моли обжалваното решение в частта му по обособена позиция № 21 да бъде отменено, като се върне производството пред КЗК за комплектоване на административната преписка. На трето място жалбоподателят моли да бъде отменено решението на КЗК в частта му относно обособени позиции № 2, 3, 4, 6, 7, 11, 12, 13, 15 и 16 по отношение на отмяна на решение № 3/25.01.2011 г. на Главния директор на дирекция "Материално-техническа база и развитие" към УНСС за отстраняване на офертата на ЕТ "Димитър Даракчиев" от участие по посочените позиции и на четвърто място жалбоподателят моли да му бъдат присъдени направените разноски в настоящото производство и в производството пред КЗК, в това число адвокатски хонорар. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа така подадената жалба и моли да бъде уважена.

Ответникът - Университет за национално и световно стопанство (УНСС), гр. София, чрез процесуалния си представител гл. ю. к. Бояджиева оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение.

Останалите ответници - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София и ЕТ "Димитър Даракчиев", гр. Смолян, не вземат отношение по жалбата.

Заинтересованата страна "Едрина" ООД, гр. София, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Счита, че решението на КЗК е правилно.

Останалите заинтересовани страни: "Бохемис" ЕООД, гр. София; "Хляб и хлебни изделия" ЕООД, гр. Бургас; "Чех - Йосиф Новосад" ООД, гр. Велико Търново и "Чех - 99" ООД, гр. Велико Търново, не заявяват становища.

Жалбата на "Панда - ИП" ЕООД, гр. София е подадена от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима.

При разглеждането й по същество, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение констатира следното:

С решение № 357 от 24.03.2011 г. по преписка № КЗК - 144/147/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Панда-ИП" ЕООД срещу Решение № 3/25.01.2011 г. на Главния директор и директор на дирекция "Материално-техническа база и развитие" към УНСС за класиране на участниците по обособени позиции 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 21, 23, 24, 28, 29, 30 и за прекратяване на процедурата по обособени позиции 2, 7, 15, 16, 18, 19, 20, 22, 25, 27, 31, по обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти", открита с Решение № 39/21.10.2010 г. на възложителя, в частта й по Обособени позиции № 1, 10 и 21;

2. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 3/25.01.2011 г. на Главния директор и директор на дирекция "Материално-техническа база и развитие" към УНСС за класиране на участниците по обособени позиции 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 21, 23, 24, 28, 29, 30 и за прекратяване на процедурата по обособени позиции 2, 7, 15, 16, 18, 19, 20, 22, 25, 27, 31, по обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти", открита с Решение № 39/21.10.2010 г. на възложителя, в частта й по Обособени позиции № 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 25, 26, 27 и 31;

3. ВРЪЩА преписката на етап разглеждане на подадените оферти и класиране при спазване на мотивите изложени в настоящото решение, по Обособени позиции № 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 25, 26, 27 и 31;

4. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането на ЕТ "Димитър Даракчиев" за присъждане на разноски.

Така постановеното от КЗК решение е обжалвано пред ВАС само от "Панда - ИП" ЕООД, гр. София и то в конкретно посочени в жалбата обособени позиции, поради което в останалите си части е влязло в сила.

Пред Комисията за защита на конкуренцията, срещу едно и също решение на възложителя са постъпили две жалби: от "Панда - ИП" ЕООД, гр. София и от ЕТ "Димитър Даракчиев", гр. Смолян. С протоколно определение № 201 от 15.02.2011 г., двете преписки, които са били образувани по двете жалби, са обединени в общо производство, като новата преписка се води под № КЗК - 144/147/2011 г.

По отношение на оплакванията на ЕТ "Димитър Даракчиев" в първоинстанционната жалба, обсъдени и от КЗК, съдебният състав не дължи произнасяне предвид липсата на жалба от този участник пред Върховния административен съд.

При разглеждане на възраженията в жалбата на "Панда - ИП" ЕООД, Комисията за защита на конкуренцията, която е административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите, е приела някои от тях за неоснователни, а някои за основателни, което е довело като краен резултат до постановяване на горното решение. В тази връзка са изложени обстойни съображения. На това място е необходимо да се посочи, че КЗК е обсъдила още 6 твърдения за незаконосъобразност на обжалвания акт, които са били направени от жалбоподателя в откритото заседание, проведено на 24.03.2011 г. Видно от съставения протокол обаче ВАС не констатира такова допълване на жалбата. В протокола е отразено становището на адв. Летников, че поддържа жалбата и нови доказателства няма да сочи. Уточнил е, че в предното заседание е имал доказателствено искане за изискване от възложителя на всички оферти, а не само на "Бети - М" и е поискал отново да се изискат, но КЗК е оставила без уважение това доказателствено искане. Няма заявени никакви допълнителни оплаквания нито устно, нито писмено, поради което и КЗК недопустимо се е произнесла по такива. Писмени бележки доразвиват направени вече доводи, но не са средство за допълване на нови такива, още повече, че те се представят едва на етапа по съществото на спора, а не на етапа събиране на доказателства, за да могат и другите страни да се запознаят и да вземат становище, а противното нарушава техните права и води до неравнопоставеност на страните в производството, което е недопустимо.

Преди всичко следва да се отбележи, че процесната процедура е открита с решение № 39 от 21.10.2010 г. по реда на НВМОП (Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки) и е с предмет: "Доставка на хранителни продукти". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. Видно от Обявлението за обществената поръчка, избраният от възложителя основен критерий е "икономически най-изгодна оферта", като са посочени допълнителни критерии с тяхната тежест както следва: 1. предлагана цена - 70 и 2. наличие на собствено производство - 30. Предметът на поръчката включва 31 обособени позиции с конкретно посочени артикули, като от № 1 до № 9 доставката е за студентски столове към П "ССО", от № 10 до № 17 - за нуждите на УНСС - стол-ресторант, от № 18 до 20 - за бар към стол-ресторант на УНСС и от № 21 до № 31 - за УОБ "Равда".

Видно от съставения от комисията на възложителя Протокол № 1/26.11.2010 г., за участие в така обявената обществена поръчка са постъпили 10 оферти.

По отношение на оспореното от жалбоподателя в първоначалната му жалба класиране по обособени позиции № 1 и № 10, КЗК е извършила подробно проучване на преписката по отделните артикули във всяка обособена позиция, която е за доставката на "Хляб и хлебни изделия" - по първата позиция - за нуждите на студентски столове към П "ССО", а по десетата е за стол-ресторанта към УНСС. Във връзка с направените констатации, КЗК е направила и преизчисление на резултатите, при които е достигнала до извода, че дори и на жалбоподателя да бъдат дадени повече точки, класираният на първо място участник остава непроменен. Едва сега в жалбата си до ВАС жалбоподателят развива нови оплаквания по отношение на класирания на първо място "Бохемис" ЕООД с оглед неправилно поставени на този участник точки. В съдебната практика няма случай в който съдът да извършва преизчисление вместо комисията на възложителя, той е компетентен само да провери дали по всеки критерий и показател са присъдени точки, дали не е въведен допълнителен критерий или някой да е пропуснат, но сам не извършва оценяване, което е субективно право на възложителя, респ. на помощния му орган.

По отношение на обособена позиция № 21 - КЗК не е допуснала твърдяното в жалбата до ВАС съществено процесуално нарушение. Според жалбоподателя, КЗК, въпреки изричното му искане не е изискала възложителят да представи заверено копие на цялата преписка по издаването на акта и това му е попречило да се запознае с офертата на участника "Хляб и хлебни изделия Бургас" ЕООД и да вземе отношение по представените с нея документи. По тази обособена позиция за доставката на "Хляб и хлебни изделия" за нуждите на УОБ - Равда жалбоподателят е класиран на второ място. КЗК е направила преизчисление на резултатите и е констатирала, че жалбоподателят е следвало да получи като крайна оценка 93.44, т., а не поставените от комисията 69.44, т., но е приела, че това нарушение е несъществено, доколкото и след извършеното преизчисление, класираният на първо място участник остава непроменен. Твърдението на жалбоподателя в жалбата, че изрично е искал представянето на административната преписка в цялост не се подкрепя от доказателствата. Видно от съставения на 17.03.2011 г. протокол № 369, адв. Летников е направил ново доказателствено искане - да се изиска от възложителя да изпрати офертите на другите участници и по специално на класирания на второ място участник, по отношение на който са и някои от доводите им в жалбата, а именно офертата на "Бети - М" ЕООД и няма искане за представяне на офертата на "Хляб и хлебни изделия Бургас" ЕООД. Направеното доказателствено искане е уважено и разглеждането на преписката е отложено от КЗК за изискване на необходимите документи - офертата на "Бети - М".

За неоснователно се преценява и възражението в жалбата до ВАС относно участника ЕТ "Димитър Даракчиев", поради следното: Видно от Решение № 3/25.01.2011 г. този едноличен търговец е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП по следните обособени позиции: по обособена позиция 2 - "Доставка на мляко и млечни продукти за нуждите на П "ССО"; по обособена позиция 3 - "Доставка на месо и месни продукти за нуждите на П "ССО"; по обособена позиция 4 - "Доставка на месни полуфабрикати за нуждите на П "ССО"; по обособена позиция 6 - "Доставка на колбаси за нуждите на П "ССО"; по обособена позиция 7 - "Доставка на пилета, риба и яйца за нуждите на П "ССО"; по обособена позиция 11 - "Доставка на мляко и млечни продукти за нуждите на стол-ресторант към УНСС"; по обособена позиция 12 - "Доставка на месо и месни продукти за нуждите на стол-ресторант към УНСС"; по обособена позиция 13 - "Доставка на месни изделия и полуфабрикати за нуждите на стол-ресторант към УНСС"; по обособена позиция 15 - "Доставка на пилета и пилешко месо за нуждите на стол-ресторант към УНСС" и по обособена позиция 16 - "Доставка на яйца и риба за нуждите на стол-ресторант към УНСС". По всички позиции е посочена една единствена причина, че фирмата е представила "Удостоверение за регистрация по ЗХ" издадено от РВМС гр. Смолян, в което обхвата е ограничен до съхранение и търговия на дребно на храни от животински произход само за региона, поради което не може да извършва търговия на едро със стоки от такъв произход за гр. София. КЗК е констатирала, че в представеното в офертата Удостоверение за регистрация № 2122025/07.12.2010 г. от РВМС гр. Смолян е посочено, че се разрешава съхранение и търговия на дребно с посочените в документа групи храни, като регионът за доставка разрешен на участника е "страната". От тази констатация КЗК е направила извод, че жалбоподателят пред нея ЕТ "Димитър Даракчиев" има право да доставя групите храни посочени в документа, както в град София, така също и на територията на цялата страна. Този извод на КЗК се споделя и от ВАС. Единствената причина за отстраняването на този участник не е налице. Ако възложителят, респ. неговата комисия са считали, че има и други причини за отстраняване, то е следвало да ги посочат в съответните актове - протоколи и заповед, а след като не са, навеждането на нови основания за отстраняване не е в правомощията на жалбоподателя "Панда - ИП" ЕООД, както не е в правомощията на КЗК и ВАС да обсъжда такива, каквито не са имали предвид от административния орган.

Следва да се отбележи, че тъй като процедурата е проведена по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, правното основание за отстраняването е следвало да бъде цитирано от наредбата (чл. 21), а не от ЗОП (чл. 69), но този пропуск, който не е забелязан от КЗК не се отразява на законосъобразността нито на решението на възложителя, нито на решението на КЗК.

С оглед изложеното, подадената жалба ще трябва да бъде отхвърлена.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,