Решение № 3420 от 26.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9502/2014 г.

Решение № 3420 от 26.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9502/2014 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД преобразувано в "Теленор България" ЕАД срещу решение № 2692 от 23.04.2014 г. по адм. д. № 526/2014 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу заповед № 1106/16.12.2013 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която е забранено на дружеството да използва нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП като предлага договори за електронни съобщителни услуги на потребители, чието обичайно местожителство е в райони, на територията, на които не е в състояние да осигури услугите по договора с необходимото качество, така че същите да могат да се ползват безпрепятствено от потребителите. Излагат се доводи, че съдът не е взел предвид нарушението на административнопроизводствените правила при издаване на акта. Участието на представител на дружеството при едно от измервания, извършени от КРС, на адрес ул. "Мала кория", кв. Княжево София не означава, че дружеството е узнало за производство по издаване на акт по ЗЗП, заповедта на КЗП е издадена от административен орган различен от извършилия измерването и представител на дружеството е присъствал само на едно от извършените осем измервания от КРС. Съдът не е обсъдил възраженията относно използването на израза "обичайно местожителство" на потребителите и е разширил значението му като приел, че операторът следва да информира потребителите, че в района, в който живеят и/или работят и ще ползуват преимуществено услугата, няма необходимото покритие и по този начин добавя място където потребителят работи, което може да е различно от мястото където потребителят живее. Заявява се, че за района на гр. София вкл. ул. "Мала кория", кв. Княжево не би могло да се твърди, че липсва покритие. Съдът е посочил разпоредби на ЗЕС относно обработването на местоположението на потребителите, но тези разпоредби намират приложение спрямо потребители, които са в договорни отношения и вече ползват услугите на оператора. Сочи се, че използвания в обжалвания пред съда административен акт термин няма легална дефиниция и не е предвидено как ще се установи обичайното местожителство на потребителите преди да бъде сключен договор с тях. Обработването на данни по чл. 248, ал. 2, т. 1, б. "е" от ЗЕС касае автоматичното извличане на информация от системата, доколкото е необходима за таксуването и формирането на сметките на абонатите, особено когато ползуването на услугите е било осъществено извън пределите на страната и цената им е различна. Трафичните данни се обработват за целите на таксуването на абонатите и разплащанията по взаимно свързване и чл. 250, ал. 1 ЗЕС урежда изтриването и деперсонифицирането на трафични данни. При посочването на разпоредбата на чл. 248, ал. 2, т. 3 ЗЕС, касаеща обработването на данните за географското положение на крайното електронно съобщително устройство на потребителя, не е обсъден въпроса при какви условия може да бъде обработвана такава информация, а съгласно чл. 250а, ал. 1 ЗЕС, то е за нуждите за разкриването и разследването на престъпления. Ответната страна е представила писмен отговор. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. За да отхвърли подадената жалба, съдът е приел, че по делото не се съдържат доказателства жалбоподателят да е бил уведомен по реда на чл. 26 АПК за образуваното пред комисията производство по издаване на оспорената заповед, но от представения констативен протокол № С-МБ-062/09.07.2013 г., съставен от служители на КРС, е видно, че при извършената проверка на покритието на 2G и 3G мрежата на "Космо България Мобайл" ЕАД на ул. "Мала кория", кв. Княжево София, е присъствал представител на дружеството - Милена Телбизова, която подписала протокола. Жалбоподателят е разполагал с възможността да релевира всички възражения, които е могъл да направи в административното производство, при оспорването на акта пред съда, включително да представи доказателствата, каквито не са ангажирани. Посочено е, че липсата на качествени мобилни услуги е установена по съответния ред чрез контролни измервания и обаждания от длъжностни лица на КРС и в хода на съдебното производство жалбоподателят не опровергава тези констатации. Изложени са мотиви, че ако предлаганата услуга не е с необходимото качество в определен географски район, където преимуществено пребивава потребителя, то същата няма да може да бъде ползвана от него безпрепятствено. Потребителите, ако бяха запознати от оператора на мобилната услуга при сключване на договора, че в района, в който живеят и/или работят и където ще ползват преимуществено услугата, няма необходимото покритие на мрежата и следователно няма да могат да ползват услугата по договора, едва ли биха сключили този договор. Посочено е, че търговската практика противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност на търговеца, насочена към оказване на въздействие върху икономическото поведение на потребителя да вземе определено решение. От жалбите, събраните по преписката писмени доказателства и констативните протоколи може да се направи извод за съществено изменение на икономическото поведение на потребителите по смисъла на § 13, т. 25 от ПЗР на ЗЗП. За неоснователно е прието възражението относно използваният в акта термин "обичайно местожителство", аргументирано с разпоредбата на чл. 248 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/, определяща лимитативно каква лична информация на потребителите могат да обработват предприятията, предоставящи електронни съобщителни услуги, сред които не се включва понятието "обичайно местожителство". Изложени са доводи, че съгласно чл. 248, ал. 1 ЗЕС предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, включително мрежи, поддържащи устройства за събиране на данни и идентификация, могат да обработват данни на потребителите, когато те са непосредствено предназначени за предоставяне на електронни съобщителни услуги, като в ал. 2 са посочени данните на потребителите, които се включват и могат да бъдат обработвани. Сред тях са данни за абоната: за физически лица - трите имена, единен граждански номер и адрес, а за чуждестранни лица - личен номер; за юридически лица и физически лица - еднолични търговци - наименование, седалище, адрес на управление и съответен идентификационен код - т. 2, б. "а"; местоположение на потребител на услуга, предоставяна от мобилна мрежа, включително при предоставяне на услугата "роуминг" - ал. 2, т. 1, б. "е" и данни за местоположението - данни, които се обработват в електронните съобщителни мрежи за определяне географското местоположение на крайното електронно съобщително устройство на потребителя - чл. 248, ал. 2, т. 3 ЗЕС. Съгласно чл. 228, ал. 1 ЗЕС законодателят е определил лимитативно минималното съдържание на договора за предоставяне на електронна съобщителна услуга, включващо идентификационни данни и адрес на крайния потребител. Решението е неправилно. За да постанови оспорения пред съда акт, КЗП се е позовала на извършени проверки на длъжностни лица към КРС по жалби на потребителите, при които е установено недостатъчно покритие на мрежата на "Космо България Мобайл" ЕАД в кв. "Княжево", ул. "Мала кория", с Добролево, община Борован, с. Злокучене, м. "Лавандулата", м. Паланова, гр. Варна, гр. Ахелой, проверка на мрежата на трите мобилни оператора, че не е достатъчно покритието на мрежата на 2G мрежата на територията на Люляк, Стара Загора, на двете мрежи - Букаците, Липец Горово и Ельово, Община Смолян. КЗП издала акта си въз основа на извършените констатации от КРС. Представители на КЗП не са участвали при извършване на проверките и представител на жалбоподателя е участвал при една от проверките в гр. София, за която е оспорено, че не е имало покритие на мрежата, относно останалите проверки извършени от КРС констатациите не са оспорени. Административният орган не е приложил разпоредбата чл. 68л, ал. 2 ЗЗП, съгласно която председателят на КЗП може в определен от него кратък срок да задължи търговеца да докаже, че прилаганата търговска практика не е нелоялна. В случая, ако тази разпоредба е била спазена, жалбоподателят е могъл да вземе становище освен дали е налице заблуждаваща практика и дали нелоялната практика е точно тази, която е формулираната от комисията, с оглед постановяването на законосъобразен административен акт. Правилно е прието от съда, че при сключване на договорите потребителите не са били информирани за качеството на предлаганата мобилна услуга на определено място и поради това са взели търговско решение за сключване на договор за мобилни услуги с дружеството. При сключването на договорите потребителите е следвало до бъдат информирани за местата, където услугата е с недостатъчно покритие на мрежата и при положение, с оглед възможността да преценят имат ли възможност да ползват услугата. Между страните по договорите за мобилните услуги липсва уговорка, налагаща извода, че потребителят се е съгласил да подпише договор при ограничен и непълен обхват на мобилната услуга на определени територии. Същата особеност, представляваща съществена характеристика на услугата, поражда задължение от страна на търговеца да бъде съобщена изрично на потребителя, за да може да направи своя информиран избор, така както повелява разпоредбата на чл. 4 ЗЗП. Независимо от това неправилно е прието от съда, че законосъобразно е определена от комисията наложената забрана. Така както е формулирана в оспорената пред съда заповед забрана за прилагане на недобросъвестна търговска практика: забранено е на дружеството да предлага договори за електронни съобщителни услуги на потребители, чието обичайно местожителство е в райони, на територията, на които не е в състояние да осигури услугите по договора с необходимото качество, така че същите да могат да се ползват безпрепятствено от потребителите, поради което подлежи на отмяна. Не може да се налага ограничение на търговеца оператор на мобилни услуги да предлага договори за електронни съобщителни услуги и не по този начин ще се защитят правата на потребителите. Например в три от случаите е констатирано, че никой от мобилните оператори няма достатъчно покритие. Не може да иска от мобилния оператор преди да предложи договор да определи "обичайното местожителство" на потребителите, каквито данни не е предвидено да се събират от оператора съгласно ЗЕС. Не е ясно какво се има предвид под забраната да предлага договори. Не може да се изисква от търговеца да не предлага договори, в какъвто смисъл е разпореждането на комисията, а да не премълчава информация преди сключване на договорите с потребителите, че на определени места мрежата му няма достатъчно покритие. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение