Решение № 10507 от 5.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6363/2019 г.

Решение № 10507 от 5.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6363/2019 г., IV о., докладчик съдията Десислава Стоева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Топливо-2" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, Столична община, район Красно село, ул. "Хайдушка гора" № 38, ет. 1, представлявано от управителя В. Щраков, подадена чрез адв. О. Николова, против Решение № 546/9.05.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-231/12.03.2019 г. С жалбата и в съдебно заседание, чрез упълномощения адвокат, се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на оспорения акт на КЗК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията и твърди, че в обжалваната процедура са налице процесуални нарушения, обосноваващи незаконосъобразност и отмяна на решението: налице е първоначално погрешно отваряне от оценителната комисия на ценови предложения по друга обществена поръчка/прекратена към онзи момент/, вместо тези по оспорваната поръчка в настоящото производство. Изразява становище, че е нарушена разпоредбата на чл. 57 от ППЗОП. Развива тезата, че при провеждането на процедурата е допуснато нарушение, което води до нарушаване на принципа на публичност и прозрачност, провъзгласен в чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, изразяващо се в неразпространение по подходящ за конкретния казус начин на информация за повторното отваряне на ценовите предложения на допуснатите участници, наложено от допуснатата грешка от страна на оценителната комисия, а именно-само чрез съобщение в "Профила на купувача" на датата, часа и мястото на отварянето. Освен това касаторът заявява, че при постановяването на своето решение, КЗК неправилно е приела, че присъствието на един от участниците в процедурата на повторното отваряне на ценовите предложения е доказателство за осведомеността на всички участници в процедурата. Обръща внимание на факта, че наименованието на конкретната обществена поръчка е съществена част от съдържанието на индивидуалния административен акт на възложителя, явяващо се елемент от неговата разпоредителна част, поради което и допуснатата грешка в този смисъл неправилно е квалифицирана от КЗК като техническа, а не като такава, която може да наведе участниците в процедурата в заблуждение, което би осуетило законовата им възможност за обжалване на акта. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК като неправилно, неоснователно и незаконосъобразно. Моли и за присъждане на сторените по делото разноски, представяйки списък по чл. 80 ГПК. Ответникът - Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", при редовно призоваване, не излъчва представител, но оспорва касационната жалба с писмено становище чрез гл. директор Миладинов, пледирайки за оставяне в сила на обжалваното решение като правилно и законосъобразно и заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от страна на жалбоподателя. Заинтересованата страна - "Професионал" ЕООД, представлявано от А. Шаранкова, в писмено становище моли да бъде оставена без уважение подадената жалба, а решението на КЗК, като правилно, да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото е неоснователно твърдението, че е допуснато нарушение на чл. 105, ал. 2 от ЗОП, като е посочен само максималният брой участници, а не е посочен минималният. Сочи, че е неоснователно оплакването в касационната жалба за неправилност на решението на КЗК във връзка с допуснато нарушение на чл. 54, ал. 2 от ППЗОП, като не е налице ограничаване на публичността и възможността участниците да се запознаят с постъпилите оферти. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Топливо-2" ЕООД за процесуално допустима- подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна по следните съображения: С обжалваното Решение № 546/9.05.2019 г. е оставена без уважение жалба, подадена от "Топливо-2" ЕООД срещу Решение № Л-1013/26.02.2019 г. на началника на отдел "Финансово- ресурсно осигуряване"/ФРО/ в Главна дирекция "Изпълнение на наказанията"/ГДИН/ към Министерство на правосъдието за определяне на изпълнител по "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на строителни материали за срок от 24 месеца за нуждите на ГДИН и териториалните й служби". Процедурата е открита с Решение № Л-4977/27.11.2018 г. на възложителя. Възложено е на "Топливо-2" ЕООД да заплати направените по производството разноски от ГДИН в размер на 200 (двеста) лева и е оставено без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат, КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на обществената поръчка с посочения предмет и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивните норми на ЗОП и ППЗОП, както и съществени отклонения от изискванията на възложителя, обявени с утвърдената документация за участие във възлагателната процедура. При извършения фактически и правен анализ, Комисията е преценила, че възраженията на оспорващото дружество са неоснователни, тъй като, макар и формално допуснато, процесуалното нарушение, касаещо отваряне на оферирани ценови параметри, които не са част от оспорваната процедура, е относимо не толкова към процедурата, предмет на спора в настоящото производство, а към тази, от която те реално са част и която е прекратена. По този начин нарушението не е от такъв характер, който да влече процесуален порок, обуславящ отмяната на акта за определяне на изпълнител на възложителя. Спазена е и разпоредбата на чл. 57, ал. 3 от ППЗОП, чието граматическо тълкуване води до извод, че минималното изискване на законодателя, осигуряващо законосъобразно оповестяване на отварянето на ценовите предложения, е обявяването на предстоящото действие в профила на купувача/със съответни дата и час/, което е спазено, тъй като на профила на купувача на интернет страницата на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" такава информация е налице. Изпълнени са условията на чл. 103 и чл. 106 от ЗОП, като е установено, че в рамките на Протокол № 3/18.02.2019 г. от работата на комисията е обективирано, че ценовите предложения на достигналите до този етап участници са отворени именно от петчленната оценителна комисия, назначена от възложителя, по предвидения в ППЗОП ред. По отношение възражението на жалбоподателя, че в акта за определяне на изпълнител по оспорваната поръчка е посочен некоректен предмет: "Доставка на консервирана зеленчукова продукция... ", КЗК посочва, че наименованието не е единственият индивидуализиращ белег, който определя коя точно е процедурата, по която е издаден актът. Посочени са и номерът на решението на възложителя, с което процедурата е открита и номерът на обявлението в Регистъра за обществени поръчки на АОП, както и уникалният номер на поръчката в същия. Спазена е и разпоредбата на чл. 22, ал. 5 от ЗОП, явяваща се специална по отношение на чл. 59 от АПК, като по този начин възраженията за неспазване на установената форма, а оттам и за недействителност на акта, се явяват напълно неоснователни. Според настоящия съдебен състав, обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено и детайлно обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. КЗК точно е констатирала, че с Решение № Л-3102/12.07.2018 г. на възложителя Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на строителни материали за срок 24 месеца за нуждите на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" и териториалните й служби". Процедурата е прекратена с Решение № Л-4621/31.10.2018 г. на възложителя, на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, поради това, че подадените от всички участници оферти са неподходящи по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, а именно: подадени са от участници, за които са налице посочени в процедурата основания за отстраняване. С Решение № Л-4977/27.11.2018 г. на възложителя е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на строителни материали за срок от 24 месеца за нуждите на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" и териториалните й служби". С това решение е одобрена документацията за обществената поръчка и критериите за подбор. В профила на купувача на ГДИН на 12.02.2019 г. е публикувано съобщение за отваряне на ценови предложения на 18.02.2019 г. от 11: 00 часа. Председателят на комисията открил заседанието за отваряне на ценовите оферти на участниците в 11: 00 часа на 18.02.2019 г. в заседателната зала в административната сграда на ГДИН в гр. София, на което присъствали А. Шаранкова - представляваща участник "Професионал" ЕООД и Д. Цветкова - представляваща ДЗЗД "ГДИН-АБС-Инженеринг". Последвало отваряне и оповестяване ценовите оферти на допуснатите участници, с което приключила публичната част от заседанието на комисията. Комисията започнала работа по разглеждане на ценовите предложения на участниците, при която членовете й констатирали, че приложените дискове са записани през месец юли 2018 г., а датите на подписаните ценови предложения на хартия са от месец септември 2018 г. Извършена била проверка на отворените пликове на ценовите предложения и е констатирано, че е допусната грешка и от касата на сектор ЛОП, където се съхраняват обществените поръчки от 2018 и 2019 г., вместо ценовите предложения, подадени по открита процедура с предмет: "Доставка на строителни материали за срок 24 месеца за нуждите на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" и териториалните й служби", открита с Решение, рег. № Л-4977/27.11.2018 г., с номер в РОП 02030-2018-0023, са отворени ценовите предложения на същите участници, подали оферти по открита процедура с предмет "Доставка на строителни материали за срок 24 месеца за нуждите на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" и териториалните й служби", открита с Решение, рег. № Л-3102/12.07.2018 г., с номер в РОП 02030-2018-0013, която процедура е прекратена с Решение № Л-4621/31.10.2018 г. на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, както е посочено по- горе. Комисията единодушно решила да публикува повторно съобщение за отваряне на ценовите предложения на допуснатите участници по настоящата процедура, което било и сторено с публикуване в профила на купувача на 19.02.2019 г., съгласно изискванията на чл. 57, ал. 3 от ППЗОП и повторното отваряне е проведено на 22.02.2019 г., на което са присъствали единствено представители на ДЗЗД "ГДИН-АБС-Инженеринг". Разпоредбата на чл. 57, ал. 3 от ППЗОП изисква не по-късно от два работни дни преди датата на отваряне на ценовите предложения, Комисията да обяви най - малко чрез съобщение в профила на купувача датата, часа и мястото на отварянето, т. е. минималното изискване на законодателя, осигуряващо законосъобразно оповестяване на отварянето на ценовите предложения, е обявяването на предстоящото действие в профила на купувача със съответно посочените дата и час. Това минимално изискване е спазено, тъй като на профила на купувача на интернет страницата на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" такава информация е налице. Твърдението на дружеството-жалбоподател за допуснато съществено нарушение на процедурата - нарушението на чл. 57, ал. 3 ППЗОП, което КЗК е приела за неоснователно, е правно неиздържано. Изискването за отваряне на ценовите оферти и възможността на лицата по чл. 54, ал. 2 ППЗОП да присъстват на тази публична част от заседанието е спазено, както са спазени и принципите на публичност и прозрачност, визирани в чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. От данните по административната преписка безспорно се установява, че в Протокол № 3/стр. 3 на комисията, назначена със Заповед №Л-192/10.01.2019 г. на комисар Н. Димитрова/длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП/, в която е било обективирана словесно и подробно допуснатата грешка, е описано и оповестеното съобщение за повторно отваряне на ценовите предложения с рег. № 1580, публикувано в профила на купувача на 19.02.2019 г. По така установените фактически обстоятелства не се спори в касационната жалба, поради което настоящият съдебен състав споделя правните изводи на КЗК в тази част от решението й и не следва да ги преповтаря. Солидаризира се изцяло с извода на КЗК, че действително е налице нарушение, но то в никакъв случай не представлява такъв порок на процедурата, който да рефлектира върху крайния акт на възложителя и да може да доведе до незаконосъобразност на обжалваното решение. За пълнота на изложението следва да се изложи и обстоятелството, че комисията е извършила тъждествени правни действия и при двете насрочени публични заседания по отваряне на ценовите оферти, отваряйки офертите на едни и същи участници и давайки възможност на всички заинтересувани лица да присъстват на заседанията, от което дружеството- жалбоподател не се е възползвало. Правилна е тезата на КЗК, че изследването на причините, довели до неприсъствието при повторното отваряне на ценовите предложения на определени участници в процедурата, е извън обхвата на контрола, който се осъществява по реда на ЗОП, т. е контролът за законосъобразност. Това е така, защото законодателят не е придал правно значение на субективното отношение на участника и на съображенията му, които са довели до определено негово процесуално действие или бездействие, а е от значение единствено обективният факт на неговото надлежно уведомяване. Решаващият съдебен състав не възприема тезата на касатора, че КЗК неправомерно е внесла съществена промяна в реалната фактическа обстановка и за допускане на гореописаната грешка "отговорността е прехвърлена на касата на сектор ЛОП". При прегледа на оспорваната процедура се установява безпротиворечиво, че в рамките на Протокол № 3 от работата на комисията е обективирано, че ценовите предложения на достигналите до този етап участници са отворени именно от петчленната оценителна комисия, назначена от възложителя, по предвидения в ППЗОП ред. Изготвеният протокол е официален документ, който е свидетелстващ за действията на помощния орган в рамките на оспорваната процедура. Именно на база поместената в него (и в останалите протоколи и обобщителния доклад) информация, КЗК прави своята проверка за законосъобразност. В настоящия случай в протокола е отразено, че комисията е отворила и оповестила ценовите предложения на допуснатите участници "Професионал" ЕООД и "Топливо 2" ЕООД, на което отваряне са присъствали представители на трета, заинтересована страна, също участник. Решаващият съдебен състав споделя мотивите на КЗК, според които в акта за определяне на изпълнител по оспорваната процедура действително е посочен некоректен предмет на обществената поръчка, но това не е единственият белег, който индивидуализира конкретната процедура. Изискванията по отношение на индивидуалните административни актове на възложителя са разписани в чл. 22, ал. 5 от ЗОП. Тази разпоредба е специална по отношение общите разпоредби за реквизитите на писмения индивидуален административен акт, записани в чл. 59 от Административнопроцесуалния кодекс. В съответствие именно с чл. 22, ал. 5 от ЗОП, оспорваният от "Топливо-2" ЕООД акт съдържа наименование на възложителя, номер, дата и правно основание за издаването си, индивидуализиращи белези на процедурата, фактически основания, разпоредителна част, избран изпълнител, компетентен орган и срок за обжалване, издател на акта. Ето защо възраженията за неспазване на установената форма, която води до недействителност на акта, са неоснователни. По отношение възражението на касационния жалбоподател срещу изводите на КЗК във връзка с допускането до етап "отваряне на ценовото предложение" на класирания на първо място участник, настоящият съдебен състав счита, че то също е неоснователно. Преди всичко следва да се отбележи, че КЗК правилно е разгледала горепосоченото твърдение на оспорващото дружество, тъй като са обжалвани всички заложени по процедурата критерии за подбор, като се сочи, че ЕЕДОП на избрания изпълнител не съдържа "информация, от която да е видно, че участникът отговаря на критериите за подбор в частта:.....", но няма никаква конкретизация. Същото важи и за изложените възражения в насока техническо и ценово предложение на избрания изпълнител. Не са посочени ясни несъответствия, а е отречено, на общо основание, съответствието на изготвената от "Професионал" ЕООД оферта с изискванията на възложителя. Съдът подчертава, че преценката на депозираното възражение се определя от съдържанието и смисъла на мотивите, които жалбоподателят излага по отношение на него, т. е. ако възражението съдържа ясни и конкретни аргументи, то би следвало да се разгледа от контролния орган. Това несъмнено означава, че трябва да са налице възражения и мотиви, различни от механичното пресъздаване на документацията по определена процедура и общото отричане на съответствието на конкретна оферта с утвърдените в нея условия, впоследствие. А тази характеристика на конкретизация и прецизиране на аргументите в конкретния случай я няма. Комисията за защита на конкуренцията, след направен общ преглед на съдържанието на офертата на "Професионал" ЕООД, е описала своите констатации. Представен е ЕЕДОП на дружеството, в който са налице изискуемите по процедурата декларации, с относима към тях информация. Изготвено е и техническо предложение, съобразно утвърдените образци, съдържащо информация за техническите параметри/характеристики на предлаганите от участника продукти, за мярката, количеството и производителите. Налице са ценова оферта и ценова листа, съдържаща всички изискуеми артикули, съобразени с техническата спецификация. Видно от Протоколи № 1, № 2 и № 3 от работата на комисията, помощният орган е направил подробно изложение от прегледа на подаденото от участника заявление, в т. ч. проверка относно съответствието със заложените изисквания за лично състояние и установените критерии за подбор, констатации по отношение на анализа на техническото и ценово предложение. С оглед установеното, Комисията, разглеждайки оплакванията на жалбоподателя се е произнесла с конкретни и подробни мотиви, които се възприемат от настоящия съдебен състав. Поради изложеното съдът намира, че правилно е обявено класирането на участниците в обществената поръчка за сключване на договор с обект доставка и предмет: "Доставка на строителни материали за срок от 24 месеца за нуждите на ГДИН и териториалните й служби", както следва: първо място: "Професионал" ЕООД и второ място: "Топливо-2" ЕООД, като е определен за изпълнител "Професионал" ЕООД, както правилно е счела и КЗК. Ето защо настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци- отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - възложител на процесната обществена поръчка своевременно претендираните разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е съобразен с изискванията на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. На основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,