Решение № 13577 от 13.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9181/2016 г.

Решение № 13577 от 13.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9181/2016 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по оспорване на ДЗЗД "Център за трансфер на знания и здравни технологии в ендоскопската хирургия С. Г." - гр. П. срещу волеизявление на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № К-26-Ц-6 от 04.07.2016 г.

Релевира възражения за материална незаконосъобразност, като в три пункта излага съображения за правилно приложение на Закона за обществените поръчки от страна на дружеството.

Ответникът по жалбата, Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. излага становище за неоснователност на жалбата.

При извършена служебна проверка, съдът констатира, че жалбата е допустима като подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу акт с правно основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, който съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от същия закон, подлежи на обжалване пред съд по реда на АПК.

Предмет на контрол за законосъобразност пред тричленен състав на Върховен административен съд е волеизявление на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № К-26-Ц-6 от 04.07.2016 г.

Въз основа на анализ на събраните в хода на производството доказателствени средства, съдебният състав приема за установена следната обстановка от фактическа страна:

Страните не спорят, а и на л. 46 - 51 по делото е представен и приет като доказателствено средство Договор за безвъзмездна финансова помощ идент. № BG161РО003-1.2.03-0005-С0001 /подписан през 2012 г./ между Министерство на икономиката, енергетиката и туризма и ДЗЗД "Център за трансфер на знания и здравни технологии в ендоскопската хирургия С. Г." - гр. П., по силата на който от страна на договарящия орган се предоставя безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект: "Създаване на високотехнологичен център на трансфер на знания и здравни технологии в район Южен централен - телекомуникационен ендоскопски център с автоматизирана операционна зала за ото-рино-ларингология, максилофациална, пластична и неврохирургия". Максималната обща сума на проекта е 3 329 680.85 лв. Съгласно чл. 3.1. от Договора, допустимите разходи възлизат на 3 322 760.85 лв, а допълнителните - на 6 920.00 лв. Предоставяната от Договарящия орган безвъзмездна финансова помощ е в максимален размер 1 661 380.42 лв, което представлява 49.999 % от очакваните общи допустими разходи.

На 24.03.2014 г. между ДЗЗД "Център за трансфер на знания и здравни технологии в ендоскопската хирургия С. Г." - гр. П. и ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ ЦИД АТЛАС - ШЕЙП КОНСЕПТ" се подписва Договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Проектиране и строително-монтажни работи за обособяване на Регионален високотехнологичен център "С. Г." в сградата на УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П. по проект № BG161РО003-1.2.03-0005-С0001 - "Създаване на високотехнологичен център на трансфер на знания и здравни технологии в район Южен централен - телекомуникационен ендоскопски център с автоматизирана операционна зала за ото-рино-ларингология, максилофациална, пластична и неврохирургия". По силата на договора, изпълнителят приема да изпълни проектиране и строително-монтажни работи за обособяване на изписания Регионален високотехнологичен център. Посочени са включените дейности от предмета на договора, място на изпълнение, цени и начин на плащане и пр.

Като доказателства по делото - л. 62 - 83 са представени и приети: Офертата на ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ ЦИД АТЛАС - ШЕЙП КОНСЕПТ" за участие в обявената открита процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения погоре предмет /л. 63/; Примерна количествено-стойностна сметка /л. 68/; Ц. предложение /л. 71/; Протокол № 1 и Протокол № 2 на Комисията, назначена със Заповед № 3/2014 г. /л. 74 - 84 по делото/; както и решение № 20/05.03.2014 г. на проф. Д., представляващ ДЗЗД "Център за трансфер на знания и здравни технологии в ендоскопската хирургия С. Г." - гр. П. за обявяване на класирането в проведената открита процедура по възлагане на обществената поръчка. Същите доказателствени средства са част от писмените доказателства по делото, като установяват етапите на провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Доколкото спорният въпрос не третира факти, които се установяват от тези доказателства, същите макар и част от представената от органа преписка, се явяват неотносими за решаването му.

Такъв характер /на относими доказателствени средства от значение за установяване и решаване на спора във връзка с материалната законосъобразност на обжалвания акт/ имат единствено представените и приети като доказателства по делото Обявление за обществена поръчка - л. 84 и Документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с изписан погоре предмет - л. 88 по делото.

От фактическа страна, на този етап от изложението, съдът ще посочи, че в действителност в обявлението за обществена поръчка РАЗДЕЛ III ЮРИДИЧЕСКА, ИКОНОМИЧЕСКА, ФИНАНСОВА И ТЕХНИЧЕСКА ИНФОРМАЦИЯ, част III 2.2/ Икономически и финансови изисквания, е заложено изискването: Участниците да имат положителен финансов резултат за предходните 2011 г. и 2012 г. /да са приключили на печалба/; а в част III 2.3/ Технически възможности, е заложено изискването: 3. Участниците да са изпълнили успешно договори за изпълнение на СМР/СРР за обществени проекти - не по-малко от 3 обекта на стойност не по-малко от 3000 хил. лв. всеки от трите, без ДДС.

Обявлението е с дата 14.01.2014 г.; срокът за получаване на документацията за участие е 20.02.2014 г., а срокът за получаване на офертите или заявленията е 27.02.2014 г.

Съдът констатира, че в действителност като изискване към кандидатите или участниците под № 13 в Обявлението е посочено представянето на копие от документ за закупуване на документацията за участие.

Съгласно разпоредбата на чл. 168 АПК, извършвайки контрол за законосъобразност на обжалвания акт, съдът не се ограничава с основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените доказателства, да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК:

Предмет на контрол за законосъобразност пред тричленен състав на ВАС е волеизявление на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № К-26-Ц-6 от 04.07.2016 г.

На национално ниво процедурата и вида на акта, с който се налага финансова корекция по Договори за обществени поръчки, сключени в изпълнение на Договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП "РКБИ" 2007 - 2013 г. след 22.12.2015 г. се регламентират нормативно от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Предвид датата на издаване на обжалвания акт - 04.07.2016 г. и датата на влизане на този закон в сила, съдът приема, че при проверка на акта за законосъобразност на всички основания по чл. 246 АПК, приложение намират разпоредбите на ЗУСЕСИФ. Определянето на "налагането на финансовата корекция" като "процедура", а не като "производство", /виж. § единствен на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци/, не дава основание за прилагането на § 10, ал. 1 от ПЗР на ЗУСЕСИФ и въз основа на него на съществуващия досегашен ред.

Едновременно с това, пряко приложение намира правото на Европейския съюз, а на основание § 8, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ приложение намират и разпоредбите на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон.

С обжалвания акт Министърът на икономиката и Ръководител на УО по ОПРКБИ е наложил на ДЗЗД "Център за трансфер на знания и здравни технологии в ендоскопската хирургия С. Г." - гр. П. финансова корекция в размер на 10 на сто от сумата на засегнатите от нарушението разходи по Сключения договор за обществена поръчка № 6 от 24.03.2014 г. с изпълнител ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ ЦИД АТЛАС - ШЕЙП КОНСЕПТ" на стойност 472 743.31 лв. без ДДС.

Основание за налагане на корекцията са констатирани в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка нарушения, обособени в три групи: - недостатъчен срок за получаване на офертите за участие; - недостатъчен срок за закупуване на документацията за участие; - ограничителни изисквания. На основание чл. 10, ал. 3 от Методологията при констатирани две или повече нарушения, извършени от бенефициент при възлагане на обществена поръчка, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а се определя като се прилага процентния показател за най-сериозното установено нарушение.

За пълнота, съдът излага, че в актовете на правото на ЕС се съдържат легални дефиниции на използваните в случая понятия, като в чл. 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013 г. се дава и легална дефиниция на понятието "бенефициер" - като това е правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не съдържа легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер" с оглед точното прилагане на регламентите.

По въпроса за компетентността на органа, издал обжалвания акт:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В случая е безспорно, че актът за налагане на финансова корекция, обективиран в писмо изх. № К-26-Ц-6 от 04.07.2016 г. е издаден от Министъра на икономиката, който е и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г.

Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" при Министерство на икономиката е създадена на 1 май 2012 г. в изпълнение на Постановление на Министерски съвет № 80 от 23 април 2012 г., за изменение и допълнение на Устройствения правилник на Министерството на икономиката и енергетиката. Главната дирекция е Управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 (ОПРКБИ) г.

Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Съгласно чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията, министърът на икономиката е ръководител на министерството.

Горното обосновава извод за компетентност на органа, наложил процесната финансова корекция.

Форма на акта:

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение. Процесното волеизявление за налагане на финансова корекция е обективирано в писмо изх. № К-26-Ц-6/04.07.2016 г. От формална страна е налице писмен акт, изходиран през деловодната система на администрацията при органа, подписан от него, и формално съдържащ фактически и правни основания за издаването му. Доколко тези фактически и правни основания за издаването му са материално законосъобразни не е въпрос относим към формата на акта.

Административнопроизводствени правила:

Законодателят в чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ е уредил процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът /"бенефициерът"/ да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента /"бенефициерът"/ доказателства и направените от него възражения.

В конкретната хипотеза, процедурата е реализирана в няколко стъпки както следва:

1. На 12.04.2016 г. Министърът на икономиката изходира до ДЗЗД "Център за трансфер на знания и здравни технологии в ендоскопската хирургия С. Г." - гр. П. писмо изх. № К - 26-Ц-6 /л. 38 по делото/ относно преразглеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка по Договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ BG 161РО003-1.2.03-0005-С0001, ОП РКБИ 2007 - 2013 г. Видно от текста на писмото, преразглеждането от страна на УО е на основание препоръка на ИА "Одит на средствата от Европейския съюз" и ЕК по отношение на прилагането на единен подход при последващ контрол за законосъобразност на проведените обществени поръчки от страна на бенефициентите за безвъзмездна финансова помощ. Констатирани са пет групи нарушения по случая, които са определени като: 1. Недостатъчен срок за получаване на офертите за участие; 2. Недостатъчен срок за закупуване на документация за участие; 3. Ограничителни изисквания; 4. Неясни изисквания в документацията; 5. Изменение на офертата. За всяко от нарушенията са изписани фактите, чрез които се реализира, нарушение на коя норма от действащото законодателство е, както и съответната според органа точка от Методологията, на основание на която следва да се определи финансова корекция. Изрично е отбелязана възможността в срок от 10 работни дни от получаване на писмото, дружеството да представи на УО коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане за неналагане на финасовата корекция и нейния размер.

1. На 25.04.2016 г. ДЗЗД "Център за трансфер на знания и здравни технологии в ендоскопската хирургия С. Г." - гр. П. изходира до Министъра на икономиката писмо изх. № К-26-Ц-6/25.04.2016 г. /л. 33 по делото/, имащо характер на възражение за налагане на финансова корекция. Възражението съдържа подробен анализ на фактите и приложимото право по всяка от констатациите, като се прави извод за липса на основания за налагане на финансова корекция.

1. С обжалваното писмо изх. № К-26-Ц-6/04.07.2016 г. Министърът на икономиката налага на ДЗЗД "Център за трансфер на знания и здравни технологии в ендоскопската хирургия С. Г." - гр. П. финансова корекция в размер на 10 на сто от сумата на засегнатите от нарушението разходи по Сключения договор за обществена поръчка № 6 от 24.03.2014 г. с изпълнител ДЗЗД "КОНСОРЦИУМ ЦИД АТЛАС - ШЕЙП КОНСЕПТ" на стойност 472 743.31 лв. без ДДС. О. за налагане на корекцията са част от констатирани в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка нарушения, обособени в три групи: - недостатъчен срок за получаване на офертите за участие; - недостатъчен срок за закупуване на документацията за участие; - ограничителни изисквания. По останалите точки от първото писмо - 3.3., 3.4, 3.5, 3.6 и 4 и 5 възраженията на дружеството са приети за основателни, поради което е взето решение за тях да не се налага корекция. На основание чл. 10, ал. 3 от Методологията за констатираните в това писмо три нарушения е наложена корекция от 10 на сто, като за най-сериозно нарушение е прието това по т. 3.

Писмо изх. № К-26-Ц-6/04.07.2016 г. на Министъра на икономиката е връчено на дружеството на 13.07.2016 г. - известие за доставяне на л. 32 по делото. Жалбата срещу писмото е входирана в МИ на 25.07.2016 г.

Предвид гореизложеното, съдът приема, че хода на процедурата по установяване на финансовата корекция по основание и размер не са допуснати съществени процесуални нарушения. Предвиденият с разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок от един месец за произнасяне на органа с решение е инструктивен и не се отразява върху законосъобразността на обжалвания акт.

Съответствие с материалните разпоредби:

Чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 дава дефиниция на понятието "нередност", представляваща основание за налагане на финансова корекция. Въз основа на тази дефиниция, съгласно доказателствената тежест по чл. 170, ал. 1 АПК, в тежест на административния орган е да докаже елементите от фактическия състав на "нередността", представляваща основание за налагане на финансовата корекция.

В конкретната хипотеза като най-сериозно е определено нарушението по т. 3 и тъй като именно реализирането на това нарушение е основание за налагане на определен размер финансова корекция, съдът ще осъществи контрол за материална законосъобразност на първо място по отношение на него:

Видно от текста на писмото, "нередността" по тази точка е подведена под наименованието: - "Ограничителни изисквания". В рамките на две подточки, съответно 3.1 и 3.2 са очертани две групи факти: Съответно 3.1: Изписано е, че възложителят на поръчката е поставил изискване към икономическите и финансовите възможности на участниците, което е неясно. Изискването било участниците да имат положителен финансов резултат за предходните 2011 г. и 2012 г., а именно да са приключили на печалба, без да ставало ясно, дали положителният финансов резултат като изискване следвало да е общо за двете години или за всяка от годините поотделно. Изписано е също, че с разпоредбата на чл. 50, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (отм.), законодателят бил предвидил да се представя информация за последните три години, когато става въпрос за финансови изисквания. Законодателят не предоставял възможност на възложителя по своя преценка да ограничава критериите за подбор, като определя по-кратки срокове. По т. 3.2. е посочено, че при залагането на изисквания към изпълнителите, възложителят бил заложил стойност на три договора, всеки от по 300 хил. лв. Сочи се, че залагането на конкретна стойност на договорите е дискриминативно, като не може да бъде критерий за технически възможности.

Нарушенията по тази т. 3 от писмото са изписани като нарушения на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), който забранявал на възложителите да включват в решението, обявлението или документацията за обществена поръчка условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки с оглед спазване на принципа на равно третиране при възлагане на обществени поръчки, заложени в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. Изписано е също, че изложеното представлява и нарушение по чл. 5 от Методологията. Квалифицира се като такова по т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията "Неправомерни и/или дискриминативни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчка или в документацията за участие или в публичната покана." Изложени са съображения за процентен показател 10, като са взети предвид фактите, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете по чл. 45в, ал. 2 ЗОП, както и този, че по процедурата е постъпила една оферта.

Според съдебния състав, изследвайки елементите от фактическия състав на нередността, се доказват безспорно качеството на ДЗЗД на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, както и факта, че като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, то осъществява действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране.

Предвид разпоредбата на чл. 70 ЗУСЕСИФ, във връзка с легалната дефиниция на понятието "нередност", в тежест на органа е да докаже "нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. "

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С оглед видовете нередности по чл. 70 ЗУСЕСИФ, конкретната попада в хипотезата на т. 9, дори и органът да не го е посочил конкретно. Нормативният акт на МС, който определя основните нарушения, за които се налагат финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане и изпълнение на обществени поръчки е Методологията за определяне на финансови корекции.

Т. 9 от същата е цитирана като основание за налагане на корекцията в случая. Видно от текста на посочената точка и с оглед разпределената тежест на доказване, органът следва да докаже на първо място неправомерни или дискриминативни критерии за подбор или показатели за комплексна оценка.

По отношение на констатацията, касаеща неяснотата на критерия "положителен финансов ефект": Според съдебния състав, така изписаното на първо място не представлява нарушение на националното право. В действителност показателят е неясен, доколкото не е изписано дали търсеният положителен финансов резултат касае всяка от годините поотделно. Според съда, едва вписването на изискването за всяка от годините поотделно може да се сочи като нарушение. Неяснотата, напротив, може да бъде преодоляна чрез разяснения при въпроси от страна на кандидатите за участници, но не се явява пряко нарушение на ЗОП (отм.). Органът не сочи и коя норма на ЗОП (отм.) е нарушена. Изписаната разпоредба на чл. 50, ал. 3 ЗОП (отм.) е неотносима, тъй като в мотивите не са наведени факти от състава й, обосноваващи прилагането й. Що се касае да разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 ЗОП: Съдът споделя възражението на жалбоподателя, че същата касае информация за оборот, а не за финансов резултат, поради което също е неприложима. На следващо място, съдът споделя възражението на дружеството относно констатацията на УО за въвеждане на по-кратък срок: В действителност, нормата на чл. 50, ал.1, т. 3 ЗОП (отм.) сочи, че за доказване на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи: т. 3 - информация за общия оборот и за оборота на стоките, услугите, които са предмет на поръчката за последните три години и т.н. В случая възложителят е заложил изискване за положителен финансов резултат, а не за представяне на доказателства за оборот и на следващо място е въвел аргументирано изискване за две години предвид датата на обявяване на поръчката. Правилно е възражението на дружеството, че относимата правна норма е тази на чл. 50, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.) - същата не се посочва от УО, която не поставя изискване или ограничение за периода, за който се отнася годишния финансов отчет. На следващо място, правилно е възражението на възложителя, че задължението за годишно счетоводно приключване е към 31.03.2014 г., което означава, че ако възложителят бе изискал предоставянето на ГФО за 2013 г., към датата на приключване на срока за подаване на оферти - 20.02.2014 г. това условие би било неизпълнимо за всички кандидати.

По отношение на констатацията касаеща стойността на изпълнените договори: Съдът констатира, че в действителност възложителят е заложил като критерии за техническите възможности на участника, да е изпълнил успешно договори за изпълнение на СМР/СРР за обществени обекти - не по-малко от три обекта на стойност не по-малко от 300 хил. лв. без ДДС. П. не е квалифицирано от УО като конкретно нарушение на норма от ЗОП. Чл. 51 ЗОП (отм.) въвежда възможност възложителят да поставя изисквания към техническото състояние на кандидатите. Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 2, б. "б" ЗОП (отм.), няма пречка възложителят да изисква удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема на строителството и пр. Според УО, стойността на договорите не може да бъде технически критерий за допустимост, а само икономически такъв. От техническа гледна точка следвало да са изпълнени сходни дейности, но без да се посочва тяхната стойност. Съдът споделя извода на УО досежно заложената стойност на договорите като критерий за допустимост. Дори и да е въведено такова изискване обаче, според съда, липсва нарушение на националното законодателство по посочената точка, предпоставка за налагане на финансова корекция. От една страна възложителят твърди, че така определената стойност на договорите е съотносима към прогнозната стойност на поръчката, като по този начин е използван метод за определяне на кръг от участници, които обективно притежават опит в изпълнението на сходни по сложност договори с оглед на това, че заложената стойност отразявала критерии като обем, сложност, значимост. Обосновава свързване на заложения критерий с предмета на поръчката предвид проектиране преустройство и изграждане на нови помещения с високотехнологично и специфично медицинско оборудване, свързани със специални инсталации и използване на нови технологии, предвид предназначението на помещенията за експлоатация на иновативна медицинска апаратура. На следващо място, УО не е посочил нарушена норма, различна от тази на чл. 5 от Методологията, която говори за спазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки. Според съда, общото позовава на чл. 5 от Методологията не обосновава извод за коректно изписване на нарушена правна норма на националното или европейското право. Като цяло нарушенията по тази точка т. 3 са изписани като въвеждане на ограничителни изисквания, а за нарушена е посочена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП.

Съдът мотивира липса на нарушения на ЗОП (отм.) по изписаната разпоредба. Въвеждането на непропорционални изисквания относно икономическото и финансово състояние на участниците, и техническите им възможности не представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Последната норма държи сметка за равното третиране на участниците в процедурата. Неравно ще са третирани участниците, ако спрямо една категория участници е заложен критерий с един показател, а спрямо друга - с друг. Въвеждането на изисквания, които водят до неравно третиране на различните участници представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП. В случая органът, без да дава правилна правна квалификация, в действителност претендира нарушения на чл. 50 и чл. 51 ЗОП /отм./. Касае се за отделен вид нередност, свързана с въвеждане на непропорционални изисквания относно икономическото и финансово състояние, и техническите възможности на участниците. В тази насока обаче, дори и в частта относно въведеното изискване за стойност на договорите от 300 хил. лв. фактите да се третират като такова нарушение, то тъй като изискването е еднакво за всички икономически оператори, нарушението няма финансово влияние и не може да се говори за неравно третиране на различните участници.

Поради липса на "нередност", която да се подведе под състава на т. 9 от Методологията, наложената финансова корекция на това основание се явява незаконосъобразна и актът, с който се налага следва да бъде отменен.

Писмото съдържа констатации и за още две нарушения, съответно "недостатъчен срок за получаване на оферти за участие" и "недостатъчен срок за закупуване на документация за участие". Корекцията е наложена обаче за третото от тях, което както съдът погоре посочи е несъставомерно по изписаната правна квалификация и по тази причина не се явява посочено основание за налагане на финансова корекция.

Пред съда стои въпросът, дали в настоящото производство следва да реализира контрол за законосъобразност върху акта за констатациите по т. 1 и т. 2. За тях органът не е наложил финансова корекция. Във всички случаи налагането на корекция за третото нарушение, което е несъставомерно по изписаната квалификация, е основание за отмяна на акта изцяло. Дори и съдът да реалзира контрол за законосъобразност в настоящото производство по отношение на нарушенията по т. 1 и т. 2, то решението в тази част няма да има сила на присъдено нещо за установените нарушения, тъй като диспозитивът е само един: "отменя акта за налагане на финансова корекция". От друга страна, отмяната на настоящия акт за наложена корекция в частта по т. 3 не е пречка за издаване на нов, по преценка на органа, за констатираните нарушения по т. 1 и т. 2, върху който акт при съдебно обжалване ще се извърши самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК. Съдебният състав в настоящото производство не може да се произнесе с диспозитив по отношение на всяко от нарушенията, тъй като в акта на органа липсва такъв диспозитив за всяко от нарушенията.

За пълнота, съдът ще допълни само това: По отношение на констатациите по т. 1 и т. 2 настоящият съдебен състав приема следното:

Налагането на финансова корекция не е производство по налагане на наказания. Въпреки това има ефект на санкциониране на възложителите на ОП при нарушения допуснати във връзка с възлагането или изпълнението им, като целта е да се възстанови недопустим разход от бюджета на ЕС. В тежест на органа /при приложението на АПК/ е да докаже всички елементи от фактическия състав на "нередността", представляваща основание за налагане на корекцията. В тази насока, органът следва с особена прецизност на първо място да изписва констатациите по фактите и на следващо място правилно да подвежда същите под съответната правна квалификация. Разминаването между словестното изписване на нарушението и неговата правна квалификация винаги се е считало за съществено процесуално нарушение. Ролята на съда е да осъществява контрол за законосъобразност върху акта на УО, така както е изписан от фактическа и правна страна. Съдът следва да третира страните равно. В тази насока, изписването на едно нарушение като "недостатъчен срок за получаване на офертите за участие" и подвеждането на същото под квалификацията на т. 3 от Методологията нарушава правото на защита на лицето, тъй като е неясна волята на УО, наложил корекцията. Съдържанието на понятията "неспазване на срок" и "недостатъчност на срок" е различно, поради което на първо място УО следва прецизно да си служи с тях. Липсват мотиви за сочената от органа "недостатъчност", а тежестта на доказване на всички елементи от ФС е на органа, съгласно нормата на чл. 170 АПК.

Констатациите относно нарушението по т. 2 са обвързани от тези по т. 1, поради което и несъставомерността на деянието по т. 1 обосновава същия извод и за тази относно нарушението по т. 2.

Гореизложеното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания акт, който следва да бъде отменен.

Предвид изхода на спора, на жалбоподателя следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение, претендирано с жалбата.

С допълнителна молба от 28.10.2016 г. дружеството прави искане с правно основание чл. 166 АПК, като моли съда да спре предварителното изпълнение на финансовата корекция, обективирана в писмо изх. № К-26-Ц-6 от 04.07.2016 г. на Министъра на икономиката.

По искането, съдът намира същото за недопустимо на посоченото основание. Съгласно разпоредбата на чл. 166 АПК, съдът може да спре предварителното изпълнение на административен акт в два случая: - ако то е допуснато по силата на закона; - ако то е допуснато с разпореждане на органа. Според съдебния състав, в случая не е налице нито една от посочените хипотези. ЗУСЕСИФ не съдържа правна норма, която да допуска предварително изпълнение на акта, с който се налага финансова корекция, по силата на закона По делото не са представени и доказателства, органът да е допуснал предварително изпълнение на акта, с който се налага финансова корекция на основанията, посочени в чл. 60 АПК. Съгласно нормата на чл. 166, ал. 1 АПК, оспорването спира изпълнението на административния акт. Тъй като липсва допуснато по силата на закона или с разпореждане на органа предварително изпълнение на акта за налагане на финансова корекция, искането за спиране на предварителното изпълнение на този акт се явява без предмет и на това основание недопустимо. Ако въпреки висящото съдебно производство, и суспензивния ефект на жалбата до съда, органът пристъпи към принудително събиране на вземането, способът за защита е чрез обжалване на действията по изпълнение поради липса на годно изпълнително основание.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на ВАС