Решение № 1754 от 4.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6273/2010 г.

Решение № 1754 от 4.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6273/2010 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба от "Радиокомпания Си. Джей" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, район Оборище, ул. "Панайот Волов" № 3", представлявано от управителя Васил Димитров Димитров, срещу решение № 323/25.03.2010 г., постановено по преписка № КЗК - 880/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С оспореното решение, на основание чл. 29 ЗЗК Комисията е наложила на дружеството имуществена санкция в размер на 42 200 лева, за проведена в периода периода 17.09.2009 г. - 6.11.2009 г. промоционална игра "7-те Ключа на радио N JOY". Санкцията е определена за нарушение на генералната забрана за нелоялна конкуренция. "Радиокомпания Си. Джей" ООД обжалва решението и претендира неговата отмяна, релевирайки доводи за наличие на основания по смисъла на чл. 146, т. 4 и 5 АПК. Оспорва изложените мотиви, че е налице неправомерно въздействие върху слушателската аудитория и изкривяване на пазара, квалифицирано като нарушение по смисъла на чл. 29 ЗЗК. Поддържа, че проведената игра няма белезите на хазартна, поради което организирането й не съставлява недобросъвестна търговска практика, която привлича слушателската аудитория и стимулира интереса на рекламодателите. Въз основа на тези съображения оспорва решаващия извод на регулатора, че е осъществен състава на чл. 29 ЗЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията), представлявана от юрисконсулт Велчева, оспорва жалбата по аргументи, изложени в депозирана писмена защита. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересуваната страна - "Болкан Нюз Корпорейшън" ЕАД не ангажира становище. Върховният административен съд, в настоящия състав, констатира, че жалбата е допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а по същество е неоснователна. "Радиокомпания Си. ДЖЕЙ" ООД, в качеството на собственик на "Радио N JOY" осъществява стопанска дейност, свързана с изготвяне и разпространение на музикална радиопрограма N JOY, съгласно издаден лиценз № 441-00224/11.01.2001 г. В периода 17.09.2009 г. - 6.11.2009 г. дружеството е провело промоционална игра под надслов: "Ти избра голямата награда! Ти избра да спечелиш супер луксозен автомобил! Добре дошъл в играта на игрите! 7-те Ключа на Радио N JOY!". Играта е популяризирана чрез рекламни съобщения в телевизиите БТВ, FОХ и GTV; печатните издания на вестниците "Новинар", "Дума", "Монитор", "Телеграф"; списанията Тор Geag, HiComm, "Блясък", "Интро", "Лик", "Паралели", "Вагабонд" и "Жената днес" и чрез Интернет. Изследвайки условията на играта КЗК е установила, че същата е насочена към слушателите на Радио N JOY. За участие в играта е необходимо да бъде изпратен SMS с име и фамилия на кратък номер 1707 с начална дума "игра" и отговор на въпроса: "Как се казва моделът на Ситроен, който е 4 х 4?". Стойността на един SMS е 0.60 лв. с ДДС. От понеделник до петък от 6.00 до 20.00 часа водещите на радио N JOY в произволен момент звънят на слушател, заявил участие в играта и ако той слуша радио N JOY в същия момент и познае коя е песента, която звучи в ефир, става дневен победител. По-големият брой заявки съответно увеличава шанса лицето да попадне сред случайно избраните, към които ще се реализира обаждане. Всеки ден има 5 дневни победителя. В края на седмицата, петък, 17 часа, от всички 25 седмични победителя се изтегля един от 7-те финалисти в голямата игра 7-те Ключа на радио N JOY. В края на играта на специално организирано събитие, в присъствието на нотариус, седемте финалисти избират своите ключове, с които се опитват да отворят, всеки със своя ключ, наградата CITROEN C - CROSSER. Един от тях печели автомобила, останалите шест печелят уикенд за двама в Истанбул. Освен това, от всички участвали в играта се изтегля името на един човек, който печели новогодишна екскурзия за 2-ма в Анталия. Съгласно приложена разпечатка от ценова листа за CITROEN C - CROSSER - стойността на обещаваната награда лек автомобил се движат в порядъка между 58 315 лв. - 67 373 лв., което означава, че обещаваната награда - лек автомобил, значително надвишава цената на 1 SMS, която е 0.60 лв. Радиокомпания Си Джей" ООД сключва договор от 24.04.2007 г. за доставка на SMS съобщения с "М Телеком" ЕООД (към настоящия момент "Велти" ЕООД). В договора и анекса към него са уточнени услугите, специалния кратък номер за играта и крайната цена за потребителите. За периода от 1.09.2009 г. до 30.11.2009 г. "Радиокомпания Си. Джей" ООД реализира общ приход в размер на 1525, 68 лева, съобразно предвидения в договора дял, от организиране на промоционална игра "7-те ключа на Радио N JOY". Анализирайки гореописаните факти на плоскостта на конкурентното законодателство КЗК е приела, че жалбоподателят не е осъществил състава на чл. 36, ал. 3 ЗЗК. Доколкото решението в тази му част е влязло в законна сила като необжалвано, мотивите на регулатора не следва да се обсъждат. Необходимо е само да се отбележи, че изцяло се споделят от настоящата съдебна инстанция. Извън съображенията, относими към фактическия състав на чл. 36, ал. 3 ЗЗК, Комисията е обсъдила цялостния контекст на провеждане на процесната игра с оглед прилагане на генералната забрана за извършване на нелоялна конкуренция. За да приеме за осъществен състава на нарушение по чл. 29 ЗЗК регулаторът е счел, че по отношение на слушателите на радиото разпространението и приемането на радиопрограмата му е безплатно, но наред с това радиото извършва продажба на рекламно време на друг кръг свои клиенти - рекламодателите, от което получава приходи и тази дейност безспорно се квалифицира като "стопанска". На този пазар "Радио N JOY" се намира в отношения на конкуренция с останалите радия за привличане на рекламодатели и поведението на "Радиокомпания Си. Джей" ООД във връзка с провеждането на играта "7-те Ключа на радио N JOY" е оценено по отношение на неговата добросъвестност с оглед на този пазар. Комисията е приела, че проведената от радиото игра, в която се обещава като голяма награда лек автомобил, е в състояние да изкриви слушателския интерес и да повлияе върху избора на слушателите на радиостанция, който да се мотивира не на база качество на програмната схема на радиото (чл. 2, ал. 4 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ), вр. с § 1, т. 31 от ДР на ЗРТ), а на възможността да бъде спечелена наградата. Привличането на слушателска аудитория има отношение към рейтинга на съответна програма, което от своя страна оказва пряко влияние върху цената на рекламното време, предоставяно от нея. В този смисъл КЗК е приела, че привличането на повече слушатели към радиопрограмата на "Радио N JOY" повишава не само цената на рекламното време, но и общата му атрактивност за настоящи и бъдещи рекламодатели. Постигането на тази цел чрез използването на непазарни методи може да предизвика изкривяване на търсенето на така предлаганата услуга, съответно да повлияе негативно върху конкурентната среда. С оглед на гореизложеното, Комисията е обосновала извод, че организираната игра притежава белезите на хазартна, като липсата на разрешение за провеждането й, наред с използването на непазарни стимули за привличане на слушателска аудитория с цел увеличаване на постъпленията на радиото от реклами, противоречи на добросъвестната търговска практика и може да доведе до изкривяване на пазара и пренасочване на потребителското търсене. Направените от КЗК правни изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми. Приложното поле на ЗЗК обхваща дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. С разпоредбата на чл. 29 ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция. За да е налице нарушаване на посочената генерална забранителна клауза, следва по несъмнен начин да е установено конкретно поведение от страна на съответното предприятие - действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. В т. 2 от § 1 от ДР на ЗЗК законодателят е дефинирал понятието "добросъвестна търговска практика". Това са правила, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Общата забрана по смисъла на чл. 29 ЗЗК има субсидиарен характер и може да намери самостоятелно приложение само, когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава Седма ЗЗК (чл. 30 - чл. 37), поради което Комисията е изследвала поведението на жалбоподателя именно от гледна точка на генералната забрана на нелоялната конкуренция. Нарушението по своята правна природа не е резултатно, т. к. за съставомерността на деянието не е необходимо да са настъпили реални вреди. Достатъчно за ангажиране отговорността на нарушителя е увреждането да е възможно, вероятно, т. е. да съществува потенциална опасност от негативно засягане интересите на конкурентите в отношенията помежду им в резултат на недобросъвестното търговско поведение на конкретния стопански субект. На плоскостта на изложената нормативна уредба, осъществяваната от радио оператора - доставчик на линейни медийни услуги по смисъла на чл. 4, ал. 2, вр. с чл. 3, ал. 2 ЗРТ дейност във връзка с проведената игра "7-те Ключа на радио N JOY" я определят като игра със залагания върху случайни събития, съгласно Глава трета, Раздел Х от Закона за хазарта (ЗХ). Механизмът на провеждането й включва залог от страна на участника и предвижда теглене на печеливш на случаен принцип. Срещу стойността на SMS-а, която надвишава обичайните цени на този вид електронна съобщителна услуга и съставлява залог по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗХ, участникът получава възможност да спечели многократно по-висока награда. Така обявените условия на играта сочат, че не се касае за викторина по смисъла на чл. 3, ал. 3 ЗХ, т. к. при викторината залог няма, респ. такъв е само правилният отговор на поставения въпрос. Противно на оплакванията в жалбата, заимствани от мотиви към решение по адм. д. № 11292/2009 г. на ВАС (което между впрочем противоречи на практиката по адм. д. № 3118/2008 г.), идентифицирането на една игра като хазартна по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗХ не се свързва с наличието или липсата на разрешение по чл. 18, ал. 1 с. з. за организиране от Държавната комисия по хазарта (ДКХ), а следва да се основава на анализ на правилата и начина на провеждането й. След като самият законодател е предвидил възможността за организиране на хазартни игри без разрешение, респ. - в отклонение от издаденото такова (Арг.: чл. 327 от Наказателния кодекс, чл. 86 и чл. 91 ЗХ), не може да се счита, че за да бъде проведена хазартна по своята същност игра, организаторът задължително следва да е снабден с разрешение от ДКХ. Водещ критерий за определяне естеството на играта са съществените й елементи (залог и възможност за печалба на случаен принцип), като това логическо тълкуване съответства на нормите на чл. 12, чл. 64, чл. 65, ал. 3 от самия ЗХ, както и на чл. 327 от Наказателния кодекс, инкриминиращ устройването на хазартни игри без разрешение. Твърдението на жалбоподателя, че раздадените награди са обявени предварително и са осигурени от спонсори е невярно. Освен това подобно обстоятелство е ирелевантно за спора, с оглед несъставомерността на процесната игра в хипотезата на чл. 3, ал. 3 ЗХ. От представените към преписката писмени доказателства е видно, че при промотиране на играта е акцентирано на възможността да се спечели автомобил, останалите награди не са били упоменати. Сключените бартерни договори с фирми, за които се твърди, че са предоставили наградния фонд, имат за предмет излъчване на рекламни материали срещу предоставяне на стоки и услуги. Подобни правоотношения не обосновават допустимо спонсорство във вида, регламентиран в раздел III, Глава четвърта (чл. 89 - чл. 92) ЗРТ в относимата към спора редакция (ДВ, бр. 138/98 г.). Следва да се има предвид още, че договорът с туристическа агенция "Алматур БГ" АД е подписан след стартиране на играта - л. 93; а контрактът с "Караджъ Турс Интернешънъл" ООД е с изтекло действие към този момент - л. 91. При това положение наградният фонд нито е бил известен предварително, нито пък е осигурен изцяло от спонсори. Като е анализирала всеки от отделните съставомерни компоненти, визирани в хипотезата на чл. 29 ЗЗК Комисията е извела законосъобразно заключение, че поведението на "Радиокомпания Си. Джей" при осъществяване на стопанската му дейност, свързано с проведената в периода 17.09.2009 г. - 6.11.2009 г. промоционална игра "7-те Ключа на Радио N JOY!" осъществява състава на разглежданата обща забрана. КЗК обосновано е счела, че организираната и проведена от страна на ответното дружество "Радиокомпания Си. Джей" ООД игра, която се осъществява като хазартна, без за провеждането й да са получени необходимите разрешения по специалния Закон за хазарта, е недобросъвестен метод за пренасочване на слушателския интерес, стимулиране на интереса на рекламодателите и повишаване на цената на рекламното време. По този начин се избягват необходимите административни процедури, спестяват се разходите, свързани с провеждането на хазартна игра и чрез използването на недобросъвестни търговски практики се осигурява конкурентно предимство пред другите участници на пазара на радиоуслуги. Играта "7-те Ключа на радио N JOY", организирана чрез телекомуникационна връзка е проведена без разрешение от ДКХ, провеждането й като игра на хазартен принцип е икономическа дейност с извънредно специфичен характер, заобикаля специалния закон и правилата на лоялната конкуренцията, довежда до по-добро разпределение на ресурсите и следва да бъде стриктно контролирана. Промотирането на играта в предоставяната от жалбоподателя линейна медийна радио услуга в период на засилена конкуренция на пазара на радио услуги, сочи на недобросъвестно пазарно поведение по смисъла на § 1, т. 2 ЗЗК. Възможността за участие в игра с голям награден фонд безспорно представлява способ за привличане на слушатели и съответно - рекламодатели, на заявената честотата на радио Радио N JOY, който в случая е бил използван от радиооператора в противоречие с правилата на обичайната търговска практика и добрите нрави. Правилна е преценката на Комисията, че предлагането на бонуси като част от провежданата игра стимулира слушателският интерес, като с увеличаване на слушателската аудитория се повишава цената на рекламното време, което от своя страна това създава необосновано конкурентно предимство за недобросъвестното предприятие. Предлагайки атрактивни награди операторът повишава интереса към предоставяната услуга и привлича рекламодатели в условията на ефективна конкурентна среда. Възражението в жалбата за безплатно слушане на радио е изцяло ирелевантно към спорното правоотношение, разглеждано на плоскостта на конкурентното право. От значение в случая е рекламирането на една услуга, ползвана от слушателя и възможността за некоректно увеличение на рекламния дял. Както вече бе отбелязано, за да е налице нарушение по смисъла на чл. 29 ЗЗК, е необходимо наличието на три кумулативно дадени предпоставки: действие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. В настоящият случай са налице и трите материалноправни предпоставки, поради което КЗК законосъобразно е квалифицирала поведението на касатора в хипотезата на цитираната законова разпоредба. Размерът на санкцията е определен при превес на смекчаващите отговорността обстоятелства, за каквито са приети ниската степен на обществена опасност на нарушението, краткият период от време - в рамките на два месеца (17.09.2009 г. до 6.11.2009 г.), оказаното съдействие на Комисията в хода на разследването, минималните по размер преки реализираните приходи от дружеството от неправомерното му поведение. Същевременно е отчетено, че разглежданата игра е популяризирана чрез национални медии на радио, телевизия и печатни издания, което предполага, че тя е обхванала голяма част от пазара и е достигнала до максимален брой потребители, като е увеличила пазарния дял на слушателската аудитория на 22,3 %. Определяйки санкция в размер на 1 % от общия оборот на дружеството, КЗК е наложила имуществена санкция в справедлив размер, който съдът счита за адекватен на вида и характера на нарушението, обстоятелствата, при което е осъществено, както и на цялостното поведение на нарушителя. По този начин административното произнасяне е в унисон с установения в чл. 6 АПК принцип на съразмерност. При служебната проверка съдът констатира, че обжалваното решение на КЗК е издадено от компетентен орган, в рамките на предоставените му по закон правомощия, в предвидената от закона форма (чл. 55, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 1 от ЗЗК, отм.). При постановяване на акта си административният орган не е допуснал нарушение на административно производствените правила - административният акт е издаден, след като са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случай и са обсъдени обясненията и възраженията на участниците в производството. КЗК е изпълнила задължението си за пълно и всестранно изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая, поради което приетите за установени фактически констатации се подкрепят от събраните доказателства. Не е налице и поддържаното като основание за отмяна по смисъла на чл. 146 АПК - противоречие с материалноправни разпоредби. Предвид изложеното, подадената жалба следва да бъде отхвърлена, като неоснователна. С оглед изхода на делото в настоящата му фаза и предвид направените от процесуалния представител на ответника по жалбата искане за присъждане на деловодните разноски, на основание чл. 143 АПК, във връзка с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 (сто и петдесет) лева в полза на КЗК. Искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение съобразно с материалния интерес по делото, е неоснователно. По делото няма спор, че КЗК се представлява от юрисконсулт, получаващ трудово възнаграждение за това (Виж: пълномощно на л. 2 от делото). Дължимите в този случай разноски за процесуално представителство са несъизмерими нито с материалния интерес на спора, нито с друг вид плащания между представлявания работодател и представляващия го юрисконсулт. По аргумент от чл. 78, ал. 8 ГПК съдът присъжда адвокатско възнаграждение не в полза на юрисконсулта, а в полза на юридическото лице, което е защитавано от него. Поради това възнаграждението на процесуалния представител - юрисконсулт следва по силата на трудовото му правоотношение, а в полза на страната се присъжда възнаграждение на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Следователно, след като определящо за допустимостта на осъществяваното процесуално представителство в конкретния случай е качеството на юрисконсулт, дължимото възнаграждение в полза на страната - упълномощител се определя по общите правила, респ. разноските следва да се присъдят до размер на минималното възнаграждение за един адвокат, които попадат в обхвата на отговорността по чл. 143, ал. 4 АПК. Водим от горното, на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,