Решение № 3197 от 6.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15416/2018 г.

Решение № 3197 от 6.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15416/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационни жалби, подадени от "ПСГ" АД и Софийски университет "Св. Климент Охридски" чрез процесуалния му представител – адвокат И. Маринова против решение № 1169 от 18.10.2018 г. по преписка № КЗК-800/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № РД-40-133 от 15.08.2018 г. на ректора на университета за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка, а преписката е върната за продължаването й при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. Обстоятелствените части на двете касационни жалби сочат на необоснованост на решението – отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационните жалби. Ответната страна – Сдружение "СУ 2018" с участниците в него "Актив Билдинг Инк" ЕООД и "Ай Ти Ем Консултинг" ЕООД, изразява чрез процесуалния си представител – адвокат В. Тодоров становище за неоснователност на касационните жалби. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Мотивира се, че формалното повторение от помощния орган на част от изискванията на стъпката за оценяване по методиката, без да са базирани на относими фактически констатации, представлява съществено нарушение. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от Сдружение "СУ 2018" против решение № РД-40-133 от 15.08.2018 г. на ректора на Софийския университет за обявяване на класирането и избор на участници в проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Направени са три групи възражения за липса на мотиви към акта на възложителя; за незаконосъобразен състав на конкурсната комисия и за неправилно оценяване на техническите предложения на участниците при липса на изложени обективни мотиви. Акцентира се върху неправилно оценяване на тримата участника. Възложителят е представил възлагателната преписка и становище, в което е обосновал доводи за неоснователност на жалбата. Посочил е, че актът му е постановен въз основа на изготвените от конкурсната комисия протоколи и доклад, в които подробно са отразени мотивите за оценяването и класирането на офертите. Позовал се е на правилата на сега действащия закон относно формирането на помощните органи и изискванията към тях, които съществено се различават от тези в отменения закон. Третото възражение срещу техническото оценяване е квалифицирал, като бланкетно и необосновано. В решението, КЗК е откопирала методиката за определяне на комплексната оценка и откъси от съставените протоколи № 3 от 8.08.2018 г. и № 4 от 13.08.2018 г. Въз основа на тях е изложила правни изводи за неоснователност на възраженията относно състава на помощния орган и общата липса на мотиви към решението на възложителя. Приела е за основателно само възражението за допуснати нарушения при оценяването на техническите предложения. За целта е посочила, че не е изпълнено изискването за мотивираност, тъй като липсват конкретни фактически и правни съобръжения за взетото решение. По отношение оценката на сдружението-жалбоподател е счела липса на оценъчни констатации. Приела е за необосновано и класирането на "Гео-Ник" ДЗЗД на второ място, предвид описания в протокола порок на предложението. За "ПСГ" АД също е отчела нарушение при оценяването, поради общия характер на извода за отлично качество на организацията на изпълнение. Посочила е още, че липсват констатации за наличието на заложените в методиката изисквания, поради което остава неясно защо този участник е оценен с максимален брой точки. КЗК е посочила още, че задължение на помощния орган при оценяване по субективна методика, е да направи анализ, включващ кратко представяне на съответното предложение и излагане на конкретни, собствени и относими към него изводи, направени на базата на утвърдената методика. Липсата на такъв конкретен анализ е квалифицирана, като липса на мотиви за техническата оценка, която води до незаконосъобразност на крайния акт. Той е отменен и преписката е върната на етап оценка на техническите оферти съобразно указанията, дадени в мотивите. Решението на КЗК, макар и правилно, като краен резултат, е много формално и повърхностно, което прави дадените в него указания към възложителя при връщане на процедурата, неясни и неразбрани. И в двете касационни жалби се твърди излагане на самостоятелни мотиви при определяне на оценката на техническото предложение на всеки един от тримата участника, допуснати до този етап на процедурата. Както възложителят, така и класираният на първо място оферент, цитират отделни части от съдържанието на протокол № 3 на конкурсната комисия, в които е описано в резюме съдържанието на всяко техническо предложение, след което то е оценено с направените пояснения към ценовия диапазон, съгласно който е поставена оценката. Отговорът на поставените в касационните жалби въпроси, изисква задълбочен анализ на методиката за оценяване, съдържанието на протокол № 3 на помощния орган, залегнало и в съставения по реда на чл. 103, ал. 3 ЗОП доклад и техническите предложения на участниците. За да се провери дали една методика е приложена от конкурсната комисия обективно и безпристрастно при оценяване качеството на изпълнение в техническото предложение, първото условие е да се разбере нейната същност. Това обуславя необходимостта от анализ на елементите и стъпките, предвидени в нея, който по никакъв начин не е тъждествен с механичното й копиране. А именно това е направила Комисия за защита на конкуренцията. Извършването му е изцяло в правомощията на касационната инстанция, тъй като не се касае за нови фактически установявания. Видно от данните по преписката, възложителят е публичен и е открил открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка за ремонт и реконструкция на сграда на корпус "Б" в кампус "Лозенец". Дейностите за изпълнение са изготвяне на работен проект, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор. Прогнозната стойност е висока, сравнена със стойността на ремонтните и възстановителни работи на училищни заведения. Финансира се по Оперативна програма "Регионално развитие" 2014-2020 г. Избрал е оценителен критерий по чл. 70, ал. 2, т. 3 - оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената и качеството на изпълнение предмета на поръчката. За икономически най-изгодна оферта е приета тази, която има най-висока комплексна оценка, формирана от оценка на техническото предложение с относителна тежест от 60 % и на ценовото предложение с 40 %. По-високата относителна тежест на техническата оценка показва, че възложителят дава превес на качественото изпълнение на предмета на поръчката. Това не е случайно, тъй като става въпрос за Софийския университет, който е емблематично учебно заведение за страната. Качеството на техническото предложение няма числови измерители, а в методиката е акцентирано на значението на организацията на персонала, на който са възложени дейностите по проектиране, строителство и авторски надзор за изпълнение предмета на поръчката. Точно са описани два етапа и към всеки от тях дейностите, които предстои да бъдат реализирани: Етап І -Организация при проектиране с обособени шест дейности от № 1 до № 6 и Етап ІІ – организация при изпълнение на строителството с пет дейности от № 7 до № 11 включително. Включването в техническото предложение на всички дейности, е задължително условие за допускането му въобще до оценяване, тъй като в методиката изрично е упоменато, че ако някоя дейност не е предвидена, офертата се отстранява от участие. Ето защо предмет на проверката при оценяването е от една страна дали в офертата са предвидени всички те и от друга страна, по какъв начин се предлага изпълнението им. Самото оценяване е детайлизирано в пет стъпки: 1, 25, 50, 75 и 100 точки, поставяни в зависимост от отчетеното качество. Общи за всички тях са два елемента: Първият е предложена организация на персонала, зает с изпълнението, с отразени всички единадесет дейности. Вторият е организацията на всички дейности. Изискването към тази част от съдържанието на предложенията е да съдържат: 1. Описание; 2. Логическа обвързаност с останалите дейности; 3. Ключови моменти и 4. Очаквани резултати. Наличието на конкретна информация относно организацията на персонала и описанието на дейностите, обуславят извеждане на обосновано заключение за степента на качеството. Самото понятие "обосновано заключение" е специално дефинирано за целите на оценката. Оценяването е във възходяща степен – от най-ниската до най-високата оценка и е в зависимост от посочените липсващи моменти от информацията и какво количество от единадесетте дейности засягат. При това за втората, третата и четвъртата оценителни стъпки са разработени две алтернативни условия, като дори наличието на едно от тях обуславя по-ниската оценка. Едното условие касае липса на конкретни мерки, способи и методи на организация на работата. Другото условие касае неяснота относно последователността и връзката между дейностите. Когато липсата или неяснотата се простира върху две дейности, качеството се оценява с 25 точки; когато касае само една от дейностите, то се определя, като добро качество и се оценява с 50 точки; когато касае само част от дейност, оценката е 75 точки за много добро качество. Когато касае три и повече дейности и е съпроводено с още един недостатък – предложени ресурси и експерти, които ще бъдат използвани при изпълнението, без да е обвързана ролята им с изпълнението на конкретни дейности – оценката е възможно най-ниската - 1 точка. На другия полюс е предложение, при което изпълнението се преценява, като отлично качество и получава максимално възможните 100 точки. В него логично следва да се съдържа информацията за общите два елемента, свързани с организацията на персонала и на изпълнението на дейностите, наличието на конкретни мерки, способи и методи за организацията на работата и ясната последователност и връзката между всички дейности с всички части от тях. Необходими са обаче, още два надграждащи елемента: първият е разпределението на задачите между експертите и схемата на взаимодействие с възложителя да съответства на предложението, на техническата спецификация и на действащото законодателство; на съществуващите технически изисквания и стандарти и предмета на поръчката. Вторият надграждащ елемент е извършен в предложението анализ на дейностите по начин, че конкретните мерки, способи и методи на работа, да са обвързани с организацията и очакваните резултати и да създават гаранции за качествено изпълнение. Това е приложимата в случая методика, задължителна за помощния орган. Анализът й установява утвърден от възложителя ефективен начин за сравняване на предложенията на участниците за максимално обезпечаване качественото изпълнение предмета на обществената поръчка. Прилагането му на практика изисква на първо място компетентна комисия от експерти, които имат познанията и опита да направят сравнителния анализ между същинското съдържание на всяко едно техническо предложение с елементите, описани в методиката. На второ място общите принципи на публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 4 от закона изискват този анализ да се отрази в оценителния протокол. Основният въпрос по делото е дали това е направено в настоящия случай. Видно от съдържанието на Протокол № 3 от заседание на конкурсната комисия, тя подробно е описала техническите предложения на "Гео-Ник" ДЗЗД, "ПСГ" АД и Сдружение "СУ 2018". За да има характер на мотиви към определената оценка, описанието следва да откроява онези компоненти от всяко предложение, които имат значение за оценката и начина, по който реферират към предварително описаните елементи в оценителната методика. Това безусловно не е направено и описанието на съдържанието на всяка едно от трите технически предложения не може да се приеме, като мотивна част от оценката. В касационната си жалба, възложителят се позовава на раздела от протокол № 3, в който по отношение на оценката на всеки участник са вписани мотиви. Общото и при тримата е, че в първата си част тези мотиви представляват дословен препис на общите за всички стъпки при оценяването два елемента: предложена организация на персонала, зает с изпълнението с отразени всички единадесет дейности; организация на всички дейности, съдържаща: 1. Описание; 2. Логическа обвързаност с останалите дейности; 3. Ключови моменти и 4. Очаквани резултати. Конкретно за оценката на "Гео-Ник" ДЗЗД е констатирана липса на конкретни мерки, способи и методи на организация на работа и резултати, свързани с реализирането на дейността при съставяне на актове и протоколи по време на строителството, съгласно Наредба № 3. Липсите касаят част от Дейност 11 и действително обуславят оценяване със 75 точки. Поради това за оценяването на този участник, съдът приема наличие на мотиви. Сдружението "СУ 2018" е оценено с 50 точки, по съображения, че за Дейност 3 участникът не е посочил отговорности и задължения на проектантския екип. Отчетено е, че в уводната част сдружението е изброило екип за изпълнение на поръчката, но не са предвидени конкретни задължения и отговорности за всеки експерт, а са посочени общи за всички експерти. Аналогично за Дейност 8 не е посочена организация на персонала, отговорен за изпълнение на поръчката и не са дефинирани конкретни ангажименти на експертите по отделните части. Подобни констатации са твърде лаконични, най-малкото поради факта, че на стр. 21 от техническото предложение на участника се съдържа самостоятелен раздел "Отговорности и задължения на експертите от екипа". В табличен вид са представени позицията и основните дейности, за които съответният експерт ще бъде отговорен. Първата част от таблицата е посветена на ключовите експерти при изпълнение на проектирането – т. е. участващи в изпълнение на дейностите от Етап І. За ръководителя на екипа са обособени девет функции. За проектантите по предвидените десет части са обобщени 12 функции, които са относими към дейността на всеки проектант, съобразно неговата част. По отношение дейностите, съставляващи Етап ІІ, са детайлизирани 22 функции на Ръководителя на проекта; 18 функции на Техническия ръководител; 5 функции на Координатор по контрол на качеството и 8 функции на Координатор по Здравословни и безопасни условия на труд. Пояснено е в последния абзац на текста под таблицата, че конкретните задачи на всеки един експерт при изпълнение на дейностите, са дадени в предложението за изпълнението им в т. 3 и т. 4 от техническото предложение. В т. 3.3.3 се съдържа раздел "Необходим човешки ресурс за изпълнение на Дейност 3". – стр. 47 от техническото предложение. Предвидено е участие на всички ключови експерти, отговорни за изпълнение на проектирането. Отбелязано е, че разпределението на експертите по дейности е представено за по-голяма прегледност в табличен вид. От таблицата е видно кой експерт в кои задачи ще взема участие и каква е неговата роля в осъществяване на дейността – водеща или второстепенна. Това е показано в График за изпълнение на дейностите и разпределение на човешките ресурси. За да се обърне внимание на конкурсната комисия върху наличието на такъв график, наименованието му е повдигнато с удебелен шрифт. В т. 8. 1. на стр. 87 се намира График за изпълнение на дейностите и разпределение на човешките ресурси, а под т. 8. 2 пак в табличен вид - Разпределение на експертите при изпълнение на дейностите. Същите графици са относими и към Дейност 8, където по аналогичен начин е направена препратка към тях. Наличието на графиците не е отразено от конкурсната комисия в описанието на съставните части от техническото предложение на този участник. Отбелязано е само описание на задълженията и отговорностите на Ръководителя на проекта и посочени "общи отговорности за проектант... " Наличието на информацията в уводната част, съпоставена с графиците, не е отразено и в мотивната част на оценката, която е за добро качество и възлиза на 50 точки. Това дава основание на съда да приеме, че оценяването на сдружението не съдържа обосновани, съобразно съдържанието на техническото му предложение аргументи, защо се приема наличие на условието за оценяване с 50 точки – липса на конкретни мерки, способи и методи на организация на работа. Право на помощния орган е да определи степента на качество на техническото предложение, но съображенията за поставяне на една или друга оценка, следва да кореспондират с конкретното техническо предложение в неговата цялост. Още повече, че в техническата спецификация, не са третирани въпросите с персонала, необходим за изпълнение на поръчката, поради което всеки участник може да структурира предложението си, съобразно своите виждания. Важното е при оценката да се преценят всички негови компоненти, като основните моменти от тази преценка, залегнат в оценителния протокол. Това в случая не е направено. Още повече, че ако е вярна констатацията, че описаният в случая пропуск касае двете дейности – Дейност 3 и Дейност 8, то тогава остава открит въпросът защо е приложена оценката за добро качество – 50, т. (при която пропускът се отнася само за една дейност), а не например предходната оценителна стъпка от 25 точки, при която пропускът касае две дейности – в случая са изброени именно две дейности – Дейност 3 и Дейност 8. Най-голямо неизпълнение на изискването за мотивиране на оценката, е допуснато при оценяването на касационния жалбоподател "ПСГ" АД с максималните 100 точки. Тук не се съдържат дори наченки на мотиви, доколкото конкурсната комисия се е задоволила просто да препише методиката за оценка по начина, по който тя се съдържа в раздела от конкурсната документация, който я касае. Значението и ролята на мотивната част към законосъобразността на крайното решение на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител при експертното оценяване, е предмет на разглеждане в решение № 14497 от 26.11.2018 г. по адм. дело № 9980/2018 г. на ВАС, четвърто отделение, поради което не следва да се повтаря. След като комисията е приела, че техническото предложение на "ПСГ" АД е с отлично качество и трябва да получи максималната оценка, то анализът й следва да е съсредоточен върху онези негови силни страни, които разкриват наличието на двата надграждащи елемента от оповестената методика – съответствие между разпределението на задачите и схемата на взаимодействие с възложителя с техническата спецификация, действащото законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти и предмета на поръчката; съответно втория - анализ на дейностите по начин, че конкретните мерки, способи и методи на работа, да са обвързани с организацията и очакваните резултати и да създават гаранции за качествено изпълнение. Констатираните в настоящия анализ нарушения, допуснати от конкурсната комисия, са довели до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнител. Отменяйки го, КЗК е постановила правилно решение, като краен резултат. Същото ще следва да се остави в сила, но по съображенията, изложени в настоящото решение. Аналогично, при връщане на преписката на етапа на ново оценяване на техническите предложения, възложителят следва да вземе предвид указанията на съда по тълкуване и прилагане на закона. Ответното сдружение претендира в писменото становище по касационните жалби присъждане на адвокатско възнаграждение, но не са представени, нито списък с разноските, нито писмени доказателства такива да са направени. Поради това искането следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение