Решение № 2638 от 14.3.2023 г. на ВАС, II о.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на А. Мехмед от Варна против решение 1109/15.08.2022г. постановено по адм.д. 2815/2021 г. по описа на Административен съд Варна. С решението е отхвърлена жалбата на касаторката срещу Заповед КС-225А-7 от 30.11.2021г. на кмета на район Аспарухово, община Варна, с която е наредено премахване на незаконен строеж "жилищна сграда, изграден в ПИ 10135.5503.156 на границата с ПИ 10135.5503.155, [улица], район Аспарухово, гр. Варна. Касаторът твърди, че решението е недопустимо, неправилно и необосновано. Иска отмяна на решението и отмяна на посочената по-горе заповед. Моли присъждане на разноски, сторени пред двете съдебни инстанции. Ответникът кмет на район Аспарухово, общ. Варна не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество за основателна по следните съображения. По делото е установено, че през 1970 г. наследодателят на касаторката, заедно с неговата сестра са изградили жилищна сграда находяща се в имот, който по сега действащата КК на Варна е с идентификатор 10135.5503.156. Не е спорно, че през 2011-2012г. в тази сграда е възникнал пожар, при който са унищожени покривната конструкция, дограмата, а стените са се напукали и е паднала мазилката с която са били покрити. Така сградата е била необитаема до 2021г. когато е започнало осъществяването на строителни работи с цел възстановяване на сградата. На 29.09.2021г. работна група от инспектори в отдел контрол на строителството, в общинската администрация са извършили проверка. Резултатите са отразени в констативен акт 72 от същата дата. Специалистите са констатирали, че се извършва строителство, без разрешение за строеж и без одобрени проекти. В констативния акт, в частта му окомерна скица служителите изрично са отбелязали съществуващата стара част от жилищната сграда, както и извършеното ново строителство без строителни книжа. Кметът на район Аспарухово, надлежно оправомощен да издава заповеди по чл. 225а от ЗУТ, е постановил процесната заповед, с която наредил на А. Мехмед, да премахне цялата сграда. Административен съд Варна, като е приел, че е налице незаконен строеж, че същият не е търпим и че със заповедта не е нарушен принципа на пропорционалност, е отхвърлил оспорването на г-жа Мехмед. Така постановеното решение е неправилно. Както бе посочено по-горе, специалистите по строителството, изготвили констативния акт, са установили на място, че строежът включва в себе си части от старата сграда и новоизграждаща се част. Събраните по делото доказателства, установяващи годината изграждане /1970г./ и заключението на експертизата че сградата е била допустима по действащия към изграждането й ЗРП, както и че не противоречи на правилата за застрояване, са индиция, че запазените части от съществувалата преди пожара сграда, представляват търпим строеж по смисъла на § 16, ал. 1 от ЗУТ. В същото време вън от съмнение, че изграденото през 2021г., е незаконно строителство и същото не попада в никоя от хипотезите за търпимост. Административният орган е следвало да разграничи, двете категории строителство, така както е сторено в констативния акт, и е следвало да издаде заповед за премахване, само за незаконната и нетърпима част сградата, а не за цялата сграда. Като е наредил премахване на цялата сграда, кметът на район Аспарухово е постановил незаконосъобразен административен акт, който е следвало да бъде отменен. Отхвърляйки оспорването, Административен съд Варна е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде касирано, а вместо него да бъде отменен оспорения административен акт. При този изход на спора, основателна се явява претенцията на касатора за присъждане на деловодните разходи за двете съдебни инстанции, които съобразно представените списъци на разноските и разходооправдателните документи възлизат на 3035,- лева. При липсата на възражение за прекомерност от противната страна разноските следва да бъдат присъдени в претендирания размер. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,