Решение № 2875 от 25.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10461/2010 г.

Решение № 2875 от 25.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10461/2010 г., VI о., докладчик съдията Николай Гунчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Гергана Стоянова Шенкова, директор на Районно управление "Социално осигуряване" - гр. Кърджали, срещу решение № 72 от 8.07.2010 г., постановено по административно дело № 87 по описа за 2010 г. на Административния съд - Кърджали. С него са отменени задължителни предписания изх. № К-5666/6.06.2008 г. на контролни органи на НОИ - финансови ревизори при РУСО - Кърджали, в частта по т. 1, относно лицата, посочени в Приложение № 1 към констативен протокол вх. № 04/6.06.2008 г., с които на "Орфей - Кърджали" ЕООД е предписано да заличи подадените по Наредба № Н-8/29.12.2005 г. данни за лицата, отнасящи се до начислени и изплатени от дружеството парични обезщетения за отглеждане на дете до 2-годишна възраст, и в частта по т. 2, с които на "Орфей - Кърджали" ЕООД е предписано за посочените в констативния протокол лица, на които не е изтекъл срокът за получаване на парични обезщетения за отглеждане на дете до две години на основание чл. 53, ал. 1 от КСО, да не се начисляват и теглят парични обезщетения, за периода след 1.05.2008 г. Поддържат се оплаквания за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна по касация - "Орфей - Кърджали" ЕООД, представлявано от Ивета Маринова Велкова, чрез пълномощника си адв. И. Николова, в писмени възражение и защита и в проведеното по делото открито съдебно заседание оспорва касационната жалба и моли да се остави в сила решението на Кърджалийския административен съд. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за допустимост, но неоснователност на касационната жалба и предлага тя да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд в тричленен състав на шесто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в законоустановения 14-дневен преклузивен срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания и извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съобразно чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав намира касационната жалба за неоснователна. С обжалваното решение Административният съд - Кърджали е отменил задължителни предписания изх. № К-5666/6.06.2008 г. на контролни органи на НОИ - финансови ревизори при РУСО - Кърджали, в частта по т. 1, относно лицата, посочени в Приложение № 1 към констативен протокол вх. № 04/6.06.2008 г., с които на "Орфей - Кърджали" ЕООД е предписано да заличи подадените по Наредба № Н-8/29.12.2005 г. данни за лицата, отнасящи се до начислени и изплатени от дружеството парични обезщетения за отглеждане на дете до 2-годишна възраст, и в частта по т. 2, с които на "Орфей - Кърджали" ЕООД е предписано за посочените в констативния протокол лица, на които не е изтекъл срокът за получаване на парични обезщетения за отглеждане на дете до две години на основание чл. 53, ал. 1 от КСО, да не се начисляват и теглят парични обезщетения, за периода след 1.05.2008 г. Контролните органи са се мотивирали с обстоятелството, че на посочените в протокола лица са начислявани и изплащани обезщетения от датата, на която са назначени, че не били отразени отработени дни, не били начислени и изплатени трудови възнаграждения, не били удържани осигурителни вноски, поради което те не били в кръга на осигурените лица, а осигуряването възниквало от деня, в който работниците и служителите започнат да изпълняват задълженията си по трудовото правоотношение, която предпоставка не била налице в случая, поради липса дори на един отработен ден, а освен това според контролните органи периодите на посочените лица не се зачитали за осигурителен стаж, съгласно КСО. От събраните по делото доказателства административният съд е приел, че при наличието на безспорно установяване на обстоятелството, че лицата по Приложение № 1 към констативния протокол са били в отпуск по чл. 164, ал. 1 КТ, и при безспорно установения факт, че тези лица са имали 6-месечен осигурителен стаж към датата, на която са започнали ползуването на този отпуск, са налице предпоставките на чл. 52а (в редакцията от 2004 г.) от КСО за заплащане на парично обезщетение, в качеството им на осигурени лица. Извел е извод, че обжалваните задължителни предписания са материално незаконосъобразни и в неотменената им при първото разглеждане на делото част. В останалата им част - по отношение на лицата, посочени в Приложения № 2, 3 и 4 към констативния протокол, предписанията са били отменени при първото разглеждане на делото, решението по което е влязло в законна сила. Първоинстанционният съд е събрал и коментирал относимите за правилното решаване на спора доказателства, надлежно и аргументирано е обсъдил и анализирал всички факти от значение за спорното право, и е извел правилни изводи, които се възприемат изцяло от настоящата инстанция. Атакуваният съдебен акт се основава на правилна преценка на събраните доказателства, издаден е в съответствие с приложимите за казуса материалноправни разпоредби, като е постановен при спазване на съдопроизводствените правила. При изготвянето на същия са взети предвид релевантните за спора обстоятелства и факти и изразените от страните становища по тях, като е отговорено на всички относими инвокирани възражения. Административният съд правилно е приел, че предмет на настоящото дело са предписанията по т. 1, дадени по отношение само на лицата, посочени в приложение № 1 към констативния протокол, както и тези по т. 2, т. е. производството е само по отношение на отменените части на първото първоинстанционно решение - № 106/22.12.2008 г. по адм. дело № 93/2008 г. на Административен съд - Кърджали. От данните по делото е видно, че при извършена проверка по разходите на Държавното обществено осигуряване (ДОО) при търговското дружество - касационен ответник е била направена констатацията, че осигурителят "Орфей - Кърджали" ЕООД е сключвал трудови договори с лица, като непосредствено след това същите са ползвали осигурителни права по Кодекса за социално осигуряване без да са в кръга на осигурените за съответния осигурителен риск. След тази констатация в констативния протокол следва поименно изброяване на 30 лица, които още от деня, в който е бил сключен трудовият им договор с търговското дружество, са започнали да ползват отпуски за временна неработоспособност, бременност и раждане и за отглеждане на малко дете, и поради това за тях в разплащателните ведомости на дружеството не са отразени, респ. не са били начислени трудови възнаграждения и дължимите по тях осигурителни вноски. Това обстоятелство - липса на дължими осигурителни вноски за изброените в констативния протокол 30 лица - водело, според контролните органи, до извода, че тези лица не са в кръга на осигурените лица. Това било така, защото осигуряването на работниците и служителите възниква от деня, в който те започнат (реално) да изпълняват задълженията си по трудовото правоотношение. "Само наличието на сключен трудов договор не поражда автоматично осигурителни права". Неправилно начислените според контролните органи суми за теглене от ДОО са посочени в приложения 1, 2, 3 и 4 на констативния протокол. Тъй като тези суми не били изтеглени от средствата на ДОО, проверката приключва с констативен протокол, а не с ревизионен акт за начет. Но въз основа на посочените констатации контролните органи издали задължителни предписания изх. № К-5666 от 6.06.2008 г.: а) да се заличат подадените данни по Наредба № Н-8 от 29.12.2005 г. за посочените в съставения констативен протокол лица за месеците, за които неправилно са начислени парични обезщетения за сметка на ДОО, посочени в приложения 1, 2, 3 и 4 на констативния протокол; б) за посочените в констативния протокол лица, на които не е изтекъл срокът за получаване на парични обезщетения за отглеждане на дете до две години на основание чл. 53, ал. 1 КСО да не се начисляват и теглят парични обезщетения за периода след 1.05.2008 г. С жалба вх. № К-1840 от 18.06.2008 г. осигурителят "Орфей - Кърджали" ЕООД, като адресат на задължителните предписания, е оспорил тяхната законосъобразност по административен ред пред директора на РУСО, който с решение № 4 от 1.07.2008 г. е отхвърлил жалбата като неоснователна. За да постанови този резултат директорът на РУСО е приел за законосъобразно становището на контролните органи, че посочените лица не били осигурени към момента на настъпването на риска, тъй като реално не били престирали труд в дружеството, за да се приемело, че попадали в кръга на осигурените лица. Сезиран с жалба от "Орфей - Кърджали" ЕООД, Административният съд - гр. Кърджали с решение № 106 от 22.12.2008 г. е отменил задължителните предписания в частта им, с която на "Орфей - Кърджали" ЕООД е предписано да заличи подадените по Наредба № Н-8 от 29.12.2005 г. за лицата, посочени в приложения 2, 3 и 4 към констативен протокол вх. № 4 от 6.06.2008 г., отнасящи се до начислени и изплатени от дружеството парични обезщетения за временна неработоспособност поради общо заболяване, придружаване и гледане на болно дете до 18-годишна възраст и поради бременност и раждане. Със същото решение жалбата на "Орфей - Кърджали" ЕООД срещу задължителните предписания в останалата им част е отхвърлена. Върховният административен съд е отменил решение № 106 от 22.12.2008 г. по адм. дело № 93/2008 г. на Административния съд - гр. Кърджали в частта, с която е отхвърлена жалбата на "Орфей - Кърджали" ЕООД, гр. Кърджали, срещу т. 1 (относно лицата, посочени в приложение № 1 към констативен протокол вх. № 04 от 6.06.2008 г.) и т. 2 от задължителни предписания изх. № К-5666 от 6.06.2008 г., издадени от контролните органи при Районно управление "Социално осигуряване" - гр. Кърджали на основание чл. 108, ал. 3 от Кодекса за социално осигуряване. Поради липса на доказателства, въз основа на които да се направи обоснован извод дали лицата по приложение № 1 са имали надлежно разрешен отпуск по чл. 164, ал. 1 от КТ към датата, от която са им начислени обезщетенията по чл. 53, ал. 1 от КСО, Върховният административен съд не е могъл да реши по същество и за тях. С решение № 87 от 9.10.2009 г., постановено по административно дело № 122 от 2009 г. Административният съд - Кърджали за втори път е отменил задължителни предписания изх. № К-5666/6.06.2008 г. на контролния орган на НОИ - финансови ревизори при РУСО - Кърджали, в частта по т. 1, относно лицата, посочени в Приложение № 1 към констативен протокол вх. № 04/6.06.2008 г., с които на "Орфей - Кърджали" ЕООД е предписано да заличи подадените по Наредба № Н-8/29.12.2005 г. данни за лицата, отнасящи се до начислени и изплатени от дружеството парични обезщетения за отглеждане на дете до 2-годишна възраст, и в частта относно т. 2 от предписанията, с които на "Орфей - Кърджали" ЕООД е предписано за посочените в констативния протокол лица, на които не е изтекъл срокът за получаване на парични обезщетения за отглеждане на дете до две години на основание чл. 53, ал. 1 от КСО, да не се начисляват и теглят парични обезщетения, за периода след 1.05.2008 г. С решение № 6252 от 13.05.2010 г., постановено по административно дело № 14564 от 2009 г., Върховният административен съд - шесто отделение е обезсилил решение № 87 от 9.10.2009 г., постановено по административно дело № 122 от 2009 г. на Административния съд - Кърджали поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила при конституирането на страните и е върнал делото на същия съд за ново разглеждане. Административният съд правилно е определил предмета на настоящото дело - това са предписанията по т. 1, дадени по отношение само на лицата, посочени в приложение № 1 към констативния протокол, както и тези по т. 2, т. е. производството е само по отношение на отменените части на първото първоинстанционно решение - № 106/22.12.2008 г. по адм. дело № 93/2008 г. на Административния съд - Кърджали, по отношение на лицата, посочени в Приложения № 2, 3 и 4 към констативния протокол, предписанията са били отменени при първото разглеждане на делото, решението по което е влязло в сила. Решението на Кърджалийския административен съд е правилно и изложените в мотивите съждения и изводи се споделят изцяло от касационната инстанция като обосновани и законосъобразни. Като е приел, че - видно от приложените заповеди за отпуск на основание чл. 164, ал. 1 от КТ, уведомления по чл. 62, ал. 3 от КТ с придружителни писма към тях, трудови договори, заявления за ползуване на процесния отпуск, ведно с декларации към тях, копия от книгата за първоначален инструктаж, в частта относно провеждане на инструктаж от засегнатите от предписанията лица и заповед за провеждане на първоначален и последващ инструктаж, удостоверяващ процедурата за провеждането му - всички лица, описани в приложение № 1 към констативния протокол имат изискуемия 6-месечен осигурителен стаж по чл. 52а от КСО, в приложимата редакция от 2004 г. - е извел правилен извод, че първата предпоставка за получаване на обезщетението е налице и лицата имат необходимия осигурителен стаж. Административният съд правилно е определил и съществото на съдебния спор, който се свежда до това дали посочените лица са били в отпуск по чл. 164, ал. 1 от КТ от деня, от който е започнало начисляването на обезщетенията по чл. 53, ал. 1 от КСО. Развитите доводи в касационната жалба, че за въпросните лица нямало доказателства, че са постъпили на работа и фактът, че е била подадена информация по Наредба № Н-8/29.12.2005 г., не означавало, че е вярна, са неоснователни. Както правилно е приел административният съд, видно от трудовите договори, заявленията и заповедите, приложени по делото, датата на постъпване на работа и датата на заповедите са еднакви и от същата дата за всяко от лицата, осигурителят е подал и информация до органите на НОИ по Наредба № Н-8/29.12.2005 г. за начисляване на парични обезщетения по чл. 53, ал. 1 от КСО на посочените в Приложение № 1 към констативния протокол, към процесните предписания лица. Касаторът счита неправилно приетото от съда, че работодателят нямал право да преценява ползването на отпуска по чл. 164, ал. 1 от КТ и навежда твърдения, че преценката за правото на отпуск за отглеждане на дете законодателят е представил на работодателя и въпреки това не винаги преценката била вярна, заради което, според касационния жалбоподател, били изградени контролни структури като НОИ и Инспекцията по труда. Разпоредбата на чл. 52а (нов - ДВ, бр. 112 от 2003 г., в сила от 1.07.2004 г., изм., бр. 69 от 2004 г., бр. 109 от 2008 г., в сила от 1.01.2009 г.) създава право за осигурените лица за общо заболяване и майчинство да получават обезщетение за отглеждане на малко дете при условие, че са придобили осигурителен стаж с продължителност 6 месеца (от 1.01.2009 г. този стаж е увеличен на 12 месеца) като осигурени за този риск. На понятието "осигурено лице" е дадено легално определение с допълнителната разпоредба на § 1, ал. 1, т. 3 (нова - ДВ, бр. 105 от 2006 г.) от Кодекса за социално осигуряване. Съгласно дефиницията, която се съдържа в законовия текст, "осигурено лице" (по смисъла на част първа на кодекса) е физическо лице, което извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл. 4, и за което са внесени или дължими осигурителни вноски, а според изречение 2, лицето се смята за осигурено и през периодите по чл. 9, ал. 2, т. 1 - 3 от КСО. Установената с текста на изречение второ от цитирания § правна фикция признава за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски, времето на платен и неплатен отпуск за отглеждане на малко дете (т. 1), на платените и неплатени отпуски за временна неработоспособност и за отпуск за бременност и раждане (т. 2) и неплатеният отпуск до 30 работни дни през една календарна година (т. 3). Тези изчерпателно изброени случаи пораждат същите осигурително-правни последици, както и осигурителния стаж по чл. 9, ал. 1 от КСО и представляват изключение от правилото на чл. 10 от КСО. С определянето на случаите по чл. 9, ал. 2, т. 1 и 2 от КСО към понятието "осигурено лице" по смисъла на § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2 от ДР на КСО, законодателят включва в кръга на осигурените лица тези, ползващи се от осигурителната закрила на майчинството. Майчинството като осигурен социален риск, предвиден в чл. 2, т. 4 от КСО, е уредено с разпоредбите на чл. 48 до чл. 54 от същия кодекс. За да възникне право на обезщетение за бременност и раждане по чл. 48а от КСО и на обезщетение за отглеждане на малко дете по чл. 52а от КСО при настъпване на осигурителния случай бременност и раждане, законодателят е приел условие - осигуреното лице за общо заболяване и майчинство да е придобило осигурителен стаж с продължителност 6 месеца (от 1.01.2009 г. този стаж е увеличен на 12 месеца) като осигурено за този риск. С решение № 2 от 4.04.2006 г. по конституционно дело № 9/2005 г. Конституционният съд на Република България приема, че нормите на чл. 48а и чл. 52а от КСО, с които се въвежда изискване за придобит 6-месечен осигурителен стаж при обезщетенията за бременност и раждане и за отглеждане на малко дете до 2-годишна възраст, не противоречат на чл. 47, ал. 1 и 2 от Конституцията на РБ и на прокламираната в нея особена закрила от държавата за жената-майка. С цитираното решение КС изрично отбелязва, "че и в двата случая (по чл. 48а и чл. 52а от КСО) наличието на 6-месечен осигурителен стаж не е обвързано с изискване стажът да е натрупан непосредствено преди началния за плащането на обезщетението момент; стажът може да е натрупан отдавна." Щом като е налице изискването за наличие на придобит 6-месечен (от 1.01.2009 г. 12-месечен) осигурителен стаж, през който осигурената жена е осигурявана за осигурителния риск общо заболяване и майчинство (в редакцията до изм. с ДВ, бр. 109 от 2008 г.) осигуряването е било за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица или за всички осигурени социални рискове без безработица), при настъпване на осигурителния случай бременност и раждане за осигурената жена възниква право на парично обезщетение за бременност и раждане за срока по чл. 50, ал. 1 от КСО (до 1.01.2009 г. 315 календарни дни, а след тази дата 410, от които 45 дни преди раждането) и на обезщетение за отглеждане на малко дете до навършване на 2-годишната му възраст. Съгласно чл. 53, ал. 1 от КСО, правото на обезщетение за отглеждане на малко дете може да се упражни след изтичането на срока на обезщетението за бременност и раждане през време на допълнителния платен отпуск на майката за отглеждане на малко дете, отпуснат на основание чл. 164 от Кодекса на труда (КТ). Според трудовото и осигурителното законодателство (чл. 352, т. 2 от КТ и чл. 9, ал. 2, т. 1 от КСО) времето по трудовото правоотношение, през което работничката-майка не полага труд поради ползване на платен отпуск за отглеждане на малко дете, се признава за трудов стаж и се зачита за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски. С разпоредбата на чл. 61, ал. 1 от Глава пета "Възникване и изменение на трудовото правоотношение" на КТ, правопораждащ юридически факт за възникване на трудовото правоотношение е сключването на трудов договор между работничката и работодателя. От момента на валидно възникналото трудово правоотношение със сключване на трудовия договор работничката-майка може да упражни даденото й от закона субективно право да ползва допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете. Отпускът по чл. 164 от КТ е целеви и се ползва по искане на работничката-майка чрез подаване на писмено заявление, с приложени към него декларация, че детето не е настанено в детско заведение, че майката не е дала съгласието си за ползване на отпуска от друг чл. на семейството, както и че детето не се отглежда от безработно лице по програмата "В подкрепа на майчинството". Работодателят не може да откаже разрешение за ползване на този отпуск и е длъжен да го предостави от момента на неговото поискване от правоимащата работничка-майка. Ползването на платен отпуск по чл. 164 от КТ е законово предвидена възможност, която не зависи от продължителността на трудовия стаж на работничката-майка и за използването на която не са установени никакви ограничения. Законът не поставя условие да е започнало реално изпълнение на задълженията по трудовото правоотношение, дори то да е продължило само един ден, за да възникне правото на допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете. Задължението за постъпване на работника или служителя на работа в срока по чл. 63, ал. 3 от КТ е свързано с изпълнението на трудовия договор, а не с ползването на законоустановения отпуск по чл. 164 от КТ. При валидно сключен трудов договор, по който е упражнено правото на ползване на допълнителен платен отпуск за гледане на малко дете, е неприложима законовата фикция да се смята за невъзникнало трудовото правоотношение с непостъпването на работа в срока по цитираната разпоредба, както твърди касаторът. От всичко изложено се налага изводът, че обжалваните задължителни предписания са материално незаконосъобразни и като ги е отменил и в неотменената им при първото разглеждане на делото част, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, шесто отделение, в настоящия съдебен състав,