Решение № 6184 от 21.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3380/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка счл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Електроенергиен Системен Оператор ЕАД /ECO ЕАД/, с ЕИК 175201304, със седалище и адрес на управление в гр. София, [улица], подадена чрез упълномощен ст. юрисконсулт П. Станкулов, против решение 242 от 07.03.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-46/61/2024 г. В касационната жалба и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т.2 и т.3 АПК. Касаторът счита за недопустим оспорения акт в частта, с която КЗК се е произнесла по жалбата на "АТОМЕНЕРГОРЕМОНТ" АД, поради това, че това дружество не е обосновало качеството си на заинтересовано лице в обявената възлагателна процедсура. По отношение на останалата част от решението на Комисията касационният жалбоподател излага подробни доводи за неправилност на изводите на КЗК във връзка уважената част от жалбата на "КАРИСА КОНЧЕПТ СРЛ", като развива тезата, че органът по преразглеждането без основание е възприел като основателно възражението на този жалбоподател за неяснота и несъответствие при формулиране изискванията на възложителя относно подпоказател Т5 от обявената методика за оценка. Претендира обезсилване, съответно отмяна на обжалваното решение и решаване спора по същество с потвърждаване изцяло процесния акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на направените разноски в двете инстанции по обжалването с представен списък за тях. Ответникът - "АТОМЕНЕРГОРЕМОНТ" АД, с ЕИК 106530686, със седалище и адрес на управление в гр. Козлодуй е представил в съда на 28.03.2024г. писмена молба, подписана от изпълнителен директор Н. П., с която оттегля депозираната от дружеството жалба срещу решение F446218 от 20.12.2023 г. на изпълнителния директор на "ЕСО" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на силови трансформатори 50 000 kVA, 110/21/(6, 3) кV, 110/21/6, 3 kV и 110/21-21/(6, 3) кV", с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 01379-2023-0202. Във връзка с това и на основание чл. 214 и ал. 216, ал. 7 ЗОП и чл. 155, ал. 1 и ал. 3 АПК моли производството да бъде прекратено. Ответникът - "КАРИСА КОНЧЕПТ СРЛ", със седалище и адрес на управление в Румъния, община Жилава, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. С. Симеонов, който в писмено становище от 16.04.2024г. пледира за отхвърлянето й и оставаяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно постановено в частта му, с която е уважена първоинстанционната жалба на "КАРИСА КОНЧЕПТ СРЛ" и е отменено решението на възложителя. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото решението на Комисията за защита на конкуренцията е постановено при правилно приложение на материалния и процесуалния закон. Според участващия по делото прокурор в случая не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания за отмяната му, предлага същото да бъде оставено в сила и представя по-подробни съображения в този смисъл с писмено заключение по делото. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на изпълнителния директор на ЕСО ЕАД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена в законния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП, от надлежна страна, за която обжалваният акт на КЗК е неблагоприятен. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 242 от 07.03.2024 г. е Комисията е постановила следното: 1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение F446218 от 20.12.2023 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на силови трансформатори 50 000 kVA, 110/21/(6, 3) кV, 110/21/6, 3 kV и 110/21-21/(6, 3) кV", с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 01379-2023-0202, по жалбата на "Атоменергоремонт" АД; 2. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение F446218 от 20.12.2023 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на силови трансформатори 50 000 kVA, 110/21/(6, 3) кV, 110/21/6, 3 kV и 110/21-21/(6, 3) кV", с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 01379-2023-0202, по жалбата на "КАРИСА КОНЧЕПТ СРЛ"; 3. ВЪЗЛАГА на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД да заплати направените по производството разноски от "Атоменергоремонт" АД, с ЕИК 106530686, в общ размер на 16 500 (шестнадесет хиляди и петстотин) лева; 4. ВЪЗЛАГА на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД да заплати направените по производството разноски от "КАРИСА КОНЧЕПТ СРЛ" в общ размер на 7 300 (седем хиляди и триста) лева; 5. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за възлагане на направените по производството разноски. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 2 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП, като е приела за основателни част от оплакванията на двамата жалбоподатели за допуснати нарушения от възложителя при издаване на процесния акт, с който е открита процедурата по възлагане на обществената поръчка по реда на ЗОП, с оглед на което КЗК е формирала правно заключение за незаконосъобразност на атакуваното решение на изпълнителния директор на ЕСО ЕАД. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на органа по преразглеждането е валидно постановено, но е недопустимо в частта му, в която КЗК е уважила жалбата на "АТОМЕНЕРГОРЕМОНТ" АД и е присъдила в полза на това дружество разноските в производството пред Комисията. Както бе отразено по- горе във Върховния административен съд е входирана на 28.03.2024г. писмена молба, с която изпълнителният директор на "АТОМЕНЕРГОРЕМОНТ" АД оттегля подадената от дружеството жалба против решение F446218 от 20.12.2023 г. на изпълнителния директор на "ЕСО" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на силови трансформатори 50 000 kVA, 110/21/(6, 3) кV, 110/21/6, 3 kV и 110/21-21/(6, 3) кV", с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 01379-2023-0202. Със същата молба моли на основание чл. 214 и ал. 216, ал. 7 ЗОП и чл. 155, ал. 1 и ал. 3 АПК производството в тази част да бъде прекратено. Съдът намира молбата за допустима и основателна, тъй като съгласно чл. 155, ал. 1 и ал. 3 АПК, приложим чрез препращащите норми на чл. 214 и чл. 216, ал. 7 АПК оспорващият може във всяко положение на делото /спора/ да се откаже изцяло или отчасти от оспорването. В случая ясно и недвусмислено законният представител на първоинстанционния жалбоподател "АТОМЕНЕРГОРЕМОНТ" АД е оттеглил жалбата си до КЗК, с която молба същият е десезирал органа по преразглеждането. С оглед на това постановеното от КЗК решение в частта му, с която Комисията се е поизнесла по сега оттеглената жалба, вече е постановена без надлежно сезиране, поради което към настоящия момент решението във визираната част е недопустимо постановено. Това обстоятелство налага обезсилване обжалваното решение в частта му по т. 1 и по т. 3 от диспозитива на това решение и оставяне без разглеждане жалбата на "АТОМЕНЕРГОРЕМОНТ"АД, както и прекратяване производството пред КЗК в тази му част. По отношение останалата част от обжалваното решение /т. 2, т. 4 и т. 5 от неговия диспозитив/, с която е уважено оспорването на "КАРИСА КОНЧЕПТ СРЛ", по жалба на това дружество е отменено процесното решение на възложителя и на последния са възложени направените разноски от "КАРИСА КОНЧЕПТ СРЛ", съдът счита, че оспореният акт на КЗК е валиден и допустимо постановен, но е неправилен. За да отмени решението на възложителя по тази жалба органът по преразглеждането е обсъдил всички възражения на горепосочения жалбоподател и е счел само едно от тях за основателно. КЗК е възприела единствено оплакването на "КАРИСА КОНЧЕПТ СРЛ" срещу утвърдената от възложителя методика за оценяване в частта й по подпоказател Т5, с който са зададени условията досежно изискуемия гаранционен срок след доставката. Комисията точно е констатирала, че в методиката за комплексна оценка на офертите възложителят е посочил показателите за оценка и е определил стойностите на показателите в цифри. В горепосочената методика е предвидено класирането на офертите да се извършва на база получената комплексна оценка, която представлява сбор от индивидуалните оценки по показател Техническа оценка и по показател Финансова оценка, като Техническата оценка се формира от шест подпоказатели, между които и оспореният Т5 - Гаранционен срок на трансформаторите (на всеки от трите типа) и техните резервни части, оборудване и принадлежности. Във връзка с този подпоказател в методиката е посочено следното: "Минималният гаранционен срок е 48 месеца. Ще бъдат отстранени предложения, в които гаранционният срок е по-малък от 48 месеца и/или е посочен в мерна единица, различна от месеци или не е в цяло число. Офертата на участник, който е предложил гаранционен срок повече от 180 месеца, получава максимален брой от 100 точки". В образеца на техническо предложение от участниците се изисква да впишат следното: "Гаранционен срок на всеки силов трансформатор и доставените принадлежности/оборудване към трансформатора:.. (не по-малко от 48) месеца, от датата на подписване на двустранен приемо-предавателен протокол за успешно приключили 72-часови проби. Гаранционният срок на всеки комплект резервни части/отделна/и резервна/и част/и е.... (не по-малко от 48) месеца, считано от датата на подписване на протокол между изпълнителя и Възложителя за въвеждане в експлоатация на цялата стока по всяка доставка, с която са поръчани комплекти резервни части". В проекта на договор досежно изискуемия гаранционен срок е посочено: "7. 4. Гаранционният срок на всяка доставяна стока, друга принадлежност/оборудване към трансформатора е... месеца от датата на приемо-предавателния протокол по чл. 6. 21. Гаранционният срок на всеки комплект резервни части/отделна/и резервна/и част/и и друга принадлежност/оборудване към трансформатора е... месеца, считано от датата на протокола по чл. 6. 38". При тези вярно установени правнорелевантни факти КЗК е извела неправилни правни изводи. Органът по преразглеждането е счел, че в документацията за поръчката се съдържат различни указания относно начина на посочване, респективно изчисление, на гаранционния срок. В мотивите на обжалваното решение е отразено становището на възложителя, че не е налице нарушение, тъй като в случай, че съответният участник предложи 100 месеца гаранционен срок за трансформатори, но поради пропуск предложи по- кратък срок - например 48 месеца за резервни части, то тогава, той ще бъде оценен с по-ниския гаранционен срок. Оттук КЗК е извела заключение, че така заложеното в методиката, отнесено към останалите изисквания, разкрива възможност за извършване на тълкуване от страна както на участниците, така и на помощния орган на възложителя, относно това кой от двата срока ще бъде възприет от назначената от възложителя комисия при формиране оценката на съответното техническо предложение. Касационният съдебен състав не споделя тази теза, защото в обявената методика за оценяване и класиране възложителят категорично е посочил, че всеки участник, офериращ гаранционен срок от над 180 месеца получава максималния брой точки. Това условие безспорно е съобразено с императивните норми на ЗОП и ППЗОП, с изискването за равенство на участниците и със забраната за необосновано даване на предимство, като е предвидено недопускане офериране на нереални срокове. Оферираният от съответния участник гаранционен срок следва да се отнася до всеки доставен трансформатор поотделно, като срокът тече не от доставка, а едва от въвеждане в експлоатация на трансформатора. Технологично нереално и неизпълнимо е гарантиране отстраняване на дефекти и недостатъци по 90- тонен трансформатор, служещ за трансформиране на електрическа енергия от високо напрежение, в продължение на 20 години. Следва да се има предвид специфичният характер на предмета на обществената поръчка, тъй като част от дефектите в доставените трансформатори, които би се наложило да се отстраняват ще са по възли, които обичайно се произвеждат от други производители. Също така кранове, проходни изолатори, вентилатори и др. се променят през годините технологично, поради което и всеки производител променя гамата на производството си и го подобрява в период от 10-15 години, което означава, че участник, който е оферирал гаранционен срок от 40 години няма да е в технологична възможност да осигури същите части след 20 години експлоатация, при възникване на гаранционно събитие. Ето защо при обсъждане на спорния подпоказател Т5, КЗК е следвало да съобрази обстоятелството, че възложителят е гарантирал правата на всички участници съгласно ЗОП, като е поставил условие, така, че да не се стимулира нереално предложение на недобросъвестен участник, за сметка на останалите подали оферти участници, тоест с тази част от обявената Методика е определена по начин да не се нарушава ЗОП, като от една страна се цели да се гарантира адекватна и навременна подмяна с нови резервни части на дефектирали такива, а от друга страна - да се избегне спекулативно деклариране на нереални срокове. Съобразяването на заложените критерии за подбор с нормативната уредба на е отчетено от страна на Комисията, поради което решението й в тази част е постановено в противоречие на материалния закон. Съдът не възприема становището на КЗК за наличието на неяснота при оценяването на гаранционния срок по визирания подпоказател, защото органът по преразглеждането е игнорирал факта, че в обявената документация за участие - Раздел V. Други указания, ясно е посочено: " 1. При противоречие в записите на отделните документи от документацията за участие валидни са записите в документа с ПО-ВИСОК ПРИОРИТЕТ, като приоритетите на документите са в следната низходяща последователност: а) Решение за откриване на процедурата; б) Обявление за обществена поръчка; в) Технически спецификации; г) Проект на договор за изпълнение на поръчката; д) Указания към участниците; е) Образци за участие в процедурата" . Следователно, дори и да възникне колебание в някой от участниците спрямо оценяването по цитирания подпоказател Т5, възложителят е посочил категорично и недвусмислено последователността в приоритетите на документите на процесната обществена поръчка. От съществено значение е и обстоятелството, че ако за съответния участник съществува някаква неяснота, той разполага със законово гарантираната възможност, регламентирана в ЗОП да поиска своевременно разяснение от възложител по оспорения от "КАРИСА КОНЧЕПТ СРЛ" подпоказател за оценка на оферирания гаранционен срок. В случая следва да се има предвид и приложеното към касационната жалба писмено доказателство списък -справка от ЦАИС ЕОП, от който списък е видно, че общо 9 участници са подали оферти за участие в процесната възлагателна процедура, което обстоятелство установява, че за тези участници не е съществувала неяснота спрямо начина на офериране на срокове и относно формулиране и изчисление по подпоказателя Т5 от обявената Методика. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил неправилно решение в частта му, с която е уважил жалбата на "КАРИСА КОНЧЕПТ СРЛ", отменил е оспореното решение на възложителя по жалбата на това дружество и е възложил на "ЕСО" ЕАД да заплати направените пред КЗК разноски от "КАРИСА КОНЧЕПТ СРЛ", както и е оставил без уважение искането на възложителя за присъждане на направените пред КЗК разноски. Това обстоятелство налага отмяна на обжалваното решение на Комисията в горепосочената част и решаване спора по същество с отхвърляне жалбата на "КАРИСА КОНЧЕПТ СРЛ" като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на ответника по касационната жалба "КАРИСА КОНЧЕПТ СРЛ" за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК ответникът "КАРИСА КОНЧЕПТ СРЛ" следва да заплати в полза на касатора сторените разноски в двете инстанции по обжалването в общ размер 4900 лв., който включва юрисконсултско възнаграждение за производството пред КЗК, възлизащо на 200 лв., юрисконсултско възнаграждение за касационното производство в размер на 200 лв. и внесена държавна такса за образуване на касационното производство в размер на 4500 лв. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ и ал. 3 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,