Решение № 13834 от 15.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4859/2016 г.

Решение № 13834 от 15.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4859/2016 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Председателя на Комисията за защита на потребителите /КЗП/ срещу решение № 1216/25.02.2016 г. на Административен съд С. град по адм. д. № 9275/2015 г. Въвежда касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Посочва като неправилен извода на съда, че поправката на вредата, причинена на потребителите изключва изискването за недобросъвестност, поради което липсва и нелоялна заблуждаваща търговска практика. Акцентира върху двуяката функция на принудителната административна мярка /ПАМ/ - преустановителна и превантивна, като сочи, че преустановяването на поведението от страна на дееца, основание за налагане на ПАМ, не лишава последната от цел, предвид превантивната й функция. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на "К. б." АД срещу Заповед № 552/30.07.2015 г. на Председателя на КЗП. Ответникът по жалбата, "К. б." АД, изразява становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. При служебна проверка, съставът на Върховен административен съд приема, че касационната жалба е допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. При служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът прави извод за валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение. Възражението в касационната жалба за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения е бланкетно, като не се сочат конкретни пороци. Касационният състав не констатира пороци в производството пред АССГ. Делото е образувано по редовна и допустима жалба на "К. б." АД срещу Заповед № 552/30.07.2015 г. на Председателя на КЗП. Съдът е конституирал страните по спора, разпределил е тежестта на доказване, събрал е относими и допустими доказателствени средства, въз основа на които е установил фактическата обстановка по спора. Относно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт: Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд С. град е Заповед № 552/30.07.2015 г. на Председателя на КЗП, с която на "К. б." АД се забранява при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно: търговецът да твърди, че може да бъде спечелена награда /раници и суичери/ при представяне на печеливша скреч карта, без по-късно да се предоставят посочените награди или тяхната равностойност, в нарушение на чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 и чл. 68ж, т. 19 от Закона за защита на потребителите. За да отмени обжалваната заповед, съдът е приел, че поведението на жалбоподателя не противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност. От една страна било установено производство на скреч карти в повече от поръчаните от "К. б." АД. От друга - раздаване на наградите, дори и със закъснение - тоест активно поведение на дружеството, насочено към неощетяване на потребителите, участвали в томболата. Първоинстанционният съд прави извод за липса на елемент от фактическия състав на мярката, както и за несъответствие на заповедта с целта на закона. Решението е неправилно. Чл. 68ж, т. 19 ЗЗП посочва като нелоялна и заблуждаващата търговска практика, според която търговецът твърди при използването на дадена търговска практика, че е организиран конкурс или че може да бъде спечелена награда, без по-късно да се предоставят посочените награди или тяхната равностойност. Безспорно, този вид нелоялна заблуждаваща търговска практика следва да отговаря и на общото изискването за нелоялна търговска практика, а именно: - да противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и - да променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния чл. от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. Безспорно "К. б." АД е търговец по смисъла на § 13, т. 2 от ДР на ЗЗП, който осъществява търговска практика по смисъла на т. 23 от същия параграф. Безспорно е също твърдението на търговеца при извършване на търговската практика, свързано с възможността да бъде спечела награда от потребителя. От доказателствата по делото се установява и факта, че потребители са закупили определена газирана безалкохолна напитка, върху която е било упоменато, че всеки кен от тази напитка участва в томбола, от която може да се спечелят три вида предметни награди. Определен потребител е закупил напитка, спечелил е раница и изпълнявайки инструкциите на стикера, е позвънил на изписания телефон. Операторът е обещал доставка до няколко дни. Наградата не е доставена близо три месеца след заявяването й. Потребителят не може да се свърже с фирмата, тъй като на изписаните телефони, вече никой не отговаря. След подадена жалба в КЗП и проверка от страна на този специализиран орган, дружеството направило проверка и установило, че изпълнителят по договора за изработка на скреч карти в хода на промоцията, вместо заявения брой скреч карти бил произвел повече. Това наложило поръчка на допълнително награди, някой от които били предадени на потребителите в срок до 5 - 6 месеца след спечелването им. Касационната инстанция не споделя извода на първоинстанционния съд в насока липса на елемент от фактическия състав на нелоялната търговска практика: За да е налице подобна заблуждаваща практика е достатъчно да се констатира, че въпреки, че са изпълнени условията на промоцията, на спечелилия потребител не е предоставена обещаната в обявлението награда. За да не допуска подобно неправомерно поведение, съответният правен субект/търговец е длъжен по такъв начин да организира и контролира дейността си, че да осигури спазването на цитираната разпоредба - като предостави на "спечелилите" обещаните награди. Касационният състав не споделя мотивите на АССГ в обратен смисъл. След като е приел от своя подизпълнител значително по-голям брой скреч карти от договорените и използвайки ги, търговецът е реализирал съответни продажби. С обещанието за печалби, търговецът е мотивирал потребителите да извършват покупки. Именно с оглед условията на промоцията и възможната печалба, търговецът е следвало да контролира количествата на използваните в повече скреч карти и своевременно да осигури предоставянето на награди на "спечелилите", а не да дава обещания за доставка след три дни, а в рамките на три месеца наградата да не се доставя. Предприетите последващи действия за осигуряване на награди са по време на започналото административно производство именно във връзка с неизпълнение на тези му задължения. Към момента на проверката, включително и от становището, и представените доказателства от дружеството жалбоподател е констатирано, че около 150 потребители не са получили обещаните награди в разумни срокове след изпълнение на условията на промоцията, а обявеният телефон за същата е спрял да функционира. При обсъждане на съдебно счетоводната експертиза (л. 110) Административен съд С. град не е обърнал необходимото внимание на констатацията на времето на получаване на наградите от посочените "спечелили", при което би установил, че значителна част от тях са получили наградите след образуване на процесното административно производство и след представяне на становището и доказателствата пред КЗП. Предвид гореизложеното, основателно в касационната жалба се излагат обосновани доводи, че установените факти, относно неизпращане на наградите в продължителни периоди от време и допълнително предприетите действия за осигуряване на допълнителни такива не сочат за професионална компетентност и добросъвестност на търговеца, а са свързани с процесното административно производство и последиците от него. Касационната инстанция споделя заключението на ВАП относно доказателствената сила на съставените в хода на проверката протоколи. Н. А. съд е приел, че административният орган е допуснал нарушение на чл. 35 и чл. 36 АПК с оглед непълнота на доказателствата и неправилно изяснена фактическа обстановка. След като с годни доказателствени средства /съставени и неоспорени протоколи/ са установени правнозначимите факти, сочещи за основанията по чл. 68ж, т. 19 ЗЗП, включително и от становището и доказателствата представени от дружеството жалбоподател, за административния орган не е имало задължение да изяснява дали след установяване на нелоялната търговска практика, по време на административното производство са предприети допълнителни действия за осигуряване на наградите на спечелилите потребители. Неправилни са и изводите на съда относно несъответствието на наложената ПАМ с целта на закона. Принудителна административна мярка от вида на процесната има както преустановителен, така и превантивен характер за предотвратяване за в бъдеще прилагане на констатираната нелоялна заблуждаваща търговска практика. Според съдебния състав, прилагането й в настоящия случай е мотивирано в достатъчна степен. Горното обосновава извод за законосъобразност на обжалваната пред АССГ заповед на всички основания по чл. 146 АПК. Като е отменил същата поради несъставомерност и несъответствие с целта на закона, съдът е приложил неправилно материалноправните норми и решението му следва да се отмени. Вместо него следва да се постави друго, с което да се отхвърли жалбата на "К. б." АД срещу Заповед № 552/30.07.2015 г. на Председателя на КЗП. Предвид изхода на спора, на ответника се дължат разноски за две инстанции в размер на 600 лв.