Решение № 3111 от 9.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11759/2008 г.

Решение № 3111 от 9.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11759/2008 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 131 - 133 ДПК (отм.) във връзка с § 5 ал. 4 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът ДОУИ-Варна моли да бъде отменено решение № 473/14.7.2008 г. по адм. д. № 964/2005 г. на Варненския окръжен съд, с което е отменен ДРА № 301/15.4.2005 г. на ТДД-Русе като неправилно. Подържа, че са допуснати касационни основания нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли спорът да бъде решен по същество като му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "Паспалджиев"ЕООД, редовно призован не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подал възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение окръжният съд е отменил ДРА № 301/15.4.2005 г. на ТДД-Русе в обжалваната част, с която не е признат данъчен кредит 19 793, 94 лв за м. 8.2004 г. на "Паспалджиев"ЕООД по фактури на ЕТ"Симона-В. Веселинов" и са определени лихви 573, 29 лв. В мотивите си съдът е приел, че по ДРА не е признат данъчен кредит в посочения размер по 24бр. фактури на ЕТ"Симона-В. Веселинов" за м. 8.2004 г. с предмет 600, 03т пшеница, тъй като доставките не са реално осъществени. При ревизията е установено, че данъка по фактурите е начислен по чл. 55 ЗДДС като задължение към бюджета на доставчика. Разплащането е извършено в брой. Доставчикът не разполага със собствени складове и транспорт. По договор от 5.8.2004 г. е закупил пшеницата от Станчо Черников, който е регистриран като земеделски производител и през 2004 г. е произвел 636т пшеница. Черников притежава два склада и асфалтова площадка, в които е съхранявана пшеницата след продажбата на прекия доставчик. Прекият доставчик е отразил по сметка 304-стоки закупени 1855, 845т пшеница през м. 8.2004 г., като за същия период е продал 2638, 19т пшеница на "Паспалджиев"ЕООД, "Валтранс"ЕООД, "Гея-66"ЕООД и ЕТ"Зорница". В ДРА е констатирано, че няма доказателства за произхода на 782, 345т пшеница от продадените количества. Бил е съставен ДРА на ЕТ"Зоорница", за който няма данни да е влязъл в сила, но в него е констатирано, че преките доставчици на ЕТ"Симона-В. Веселинов" са физически лица и са му доставили 2369, 14т. пшеница в периода 1.8. - 30.9.2004 г. Като доставчик на 636т пшеница ЕТ"Симона-В. Веселинов" при ревизията на ЕТ"Зорница" е посочил Славчо Черников. В ДРА на ЕТ"Зорница" е констатирано, че пшеницата, закупена от Черников е доставена на ЕТ"Зорница". В процесния ДРА поради този извод е прието, че доставките на пшеница от ЕТ"Симона-В. Веселинов" на "Паспалджиев"ЕООД не са реално осъществени. Вещото лице е извършило проверка в счетоводството на ревизираното лице и по оспорените разпечатки от счетоводните регистри е дало заключение, че доставките са осчетоводени при получателя. Съдът е приел, че оспорването на извлеченията от счетоводните регистри е неоснователно предвид чл. 85 ал. 2 ДПК (отм.) и е възприел заключението на вещото лице изцяло. Съдът не е обсъждал представените пътни листове и товарителници до с. Нова Черна, в което Славчо Черников има склад с вместимост 595т пшеница, за извършен транспорт от ревизираното лице, тъй като нямат достоверна дата по чл. 145 ГПК (отм.) и са представени едва в производството пред съда. Представен е ДАПВ № 55/18.1.2005 г., за който съдът е приел, че касае други периоди - м. 4 и 11.2004 г. Съдът е приел, че в ДРА необосновано е прието, че липсват реални доставки по процесните 24бр. фактури, тъй като през м. 8.2004 г. доставчикът ЕТ"Симона-В. Веселинов" е разполагал с 1855т пшеница и е могъл да достави 600, 03т от тях на "Паспалджиев"ЕООД. Приел е също, че от констатациите по ДРА, съставен на ЕТ"Зорница", че е получил през м. 8.2004 г. от ЕТ"Симона-В. Веселинов" 1874т пшеница не следва извод за нереалност на доставките по процесния ДРА. Приел е също, че констатациите в процесния ДРА не се ползват от презумпцията по чл. 108 ал. 8 ДПК (отм.), тъй като не се подкрепят от събраните при ревизията доказателства. Налице са предпоставките на чл. 64 ЗДДС и съдът е уважил жалбата. Доводът за постановяване на необосновано решение е основателен. Съдът в нарушение на процесуалните правила е разгледал спора по същество без да се произнесе по валидността на ДРА в обжалваната част за определени задължения по ЗДДС (отм.) за м. 8.2004 г. Видно от ДРА за м. 8.2004 г. дружеството е подало справка-декларация с деклариран резултат за периода ДДС за възстановяване 19 092, 32 лв, които според колона 6 от таблица 2 на ДРА са възстановени на дружеството. В ДРА е констатирано, че за м. 7.2004 г. ревизираното лице е декларирало ДДС за внасяне 18 980, 77 лв и е започнала тримесечна процедура на приспадане, която приключва през м. 11.2004 г. За м. 11.2004 г. според ДРА е декларирана обща сума от тримесечната процедура ДДС за възстановяване 18 605, 50 лв. Бил е издаден ДАПВ № 55/18.1.2005 г., с който дължимият за м. 7.2004 г. данък за внасяне заедно с лихвите е прихванат от резултата - ДДС за възстановяване по двете тримесечни процедури, започнали през м. 1 и 8.2004 г. и ефективно са възстановени 57, 12 лв. Цитираният ДАПВ е приложен по делото и според него декларираният ДДС за възстановяване за м. 8.2004 г. участва в определяне на общата сума за възстановяване за тримесечната процедура към м. 11.2004 г. с общ резултат 18 605, 50 лв ДДС за възстановяване. Не са приложени справките-декларации за м. 9 и 11.2004 г., за да се провери твърдението в ДРА и ДАПВ № 55/18.1.2005 г., че прихващането е извършено с резултатния ДДС за възстановяване от тримесечната процедура, започнала през м. 8.2004 г. Съдът е приел, ДАПВ няма значение за м. 8.2004 г., въпреки констатациите в ДРА, че резултатът по справката-декларация за м. 8.2004 г. участва в общия резултат от тримесечната процедура на приспадане, с който е извършено прихващането. Този извод на съда е необоснован и направен при неизяснена фактическа обстановка, поради липсата на справките-декларации за м. 9 и 11.2004 г. Данъчният акт за прихващане и връщане се обхваща от понятието данъчен акт по чл. 115 ал. 1 ДПК (отм.), тъй като с него се определят данъчни задължения и вземания. Изменение на установените с ДАПВ права на търговецът може да се извърши само при условията на чл. 115 ДПК (отм.). Съгласно чл. 116 ал. 1 ДПК (отм.) в случаите на чл. 115 ДПК (отм.) нова данъчна ревизия се възлага от регионалният данъчен директор, който определя и компетентният да я извърши данъчен орган. В случая актовете за възлагане на данъчна ревизия са издадени от Мима Вутова - началник сектор "Проверки и ревизии" в отдел "Данъчен контрол" при ТДД-Русе в нарушение на чл. 116 ал. 1 ДПК (отм.). Съдът не е обсъдил констатациите в ДРА относно обхвата на ДАПВ № 55/18.1.2005 г., нито приложения ДАПВ. Допуснатото процесуално нарушение е съществено, тъй като е довело до необоснован извод относно обхвата на ДАПВ № 55/18.1.2004 г. и значението му за валидността на ДРА в частта за м. 8.2004 г. По делото е останало неизяснено на какво основание в таблица 2 колона 6 декларираният ДДС за възстановяване по справката-декларация за м. 8.2004 г. са отразени като възстановени на дружеството. Решението като неправилно следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане следва да бъдат приложени справките-декларации за м. 9 и 11.2004 г., за да се прецени обхвата на ДАПВ № 55/18.1.2004 г. и валидността на ДРА в частта по ЗДДС (отм.) за м. 8.2004 г. и едва след това следва да се разгледа спорът по същество. Разноските следва да бъдат определени от окръжния съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 222 ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,