Решение № 13627 от 13.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10452/2014 г.

Решение № 13627 от 13.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10452/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Аделле Ти Би Ай" ДЗЗД, с участници в сдружението "Аделле" ООД и "Ти Би Ай Инфо" ООД срещу решение № 979 от 23.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-712/2014 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и присъждане на разноски по делото. Ответникът по касационната жалба Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът Агенция за обществени поръчки, с представено по делото писмено становище излага доводи за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна "Рила Солюшънс" ЕАД не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РД-28/28.05.2014 г. на главния секретар на АОП за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Поддръжка и актуализиране на специализиран софтуер на Агенция за обществени поръчки - Редактор на форми, Регистър на обществени поръчки, Модул на публични покани и Портал на обществени поръчки", открита с решение № РД-4/11.02.2014 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен административен акт оспореното решение. За да стигне до този правен извод, КЗК е преценила като неоснователен довода на оспорващата страна, че комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, провела процедурата за възлагане на обществена поръчка е била в незаконосъобразен състав. По тези доводи КЗК е приела, че комисията е в състав от петима членове, от които един е правоспособен юрист, с което са изпълнени част от императивните изисквания на закона. По отношение на доводите, че в комисията не са включени като членове лица с професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на обществената поръчка, КЗК е приела, че члена на комисията Сашка Иванова има завършено висше образование по специалност "Електронна техника полупроводникови прибори и микроелектроника", както и редица завършени курсове с предмет, дейности, които ще бъдат извършени при изпълнение на обществената поръчка, поради което тя притежава квалификация, съответна на предмета на поръчката. За същия чл. на комисията, КЗК е приела, че тя е участвала като чл. на комисии за разглеждане, оценка и класиране на офертите по редица възлагателни процедури със сходен предмет, поради което притежава и практически опит. За този чл. на комисията КЗК е приела, че отговаря на кумулативните изисквания на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, а именно да притежава квалификация и опит съответни на предмета на поръчката. По отношение на члена на комисията Ана Миткова е прието, че тя има квалификация и опит, съответни на предмета на поръчката, а именно завършено висше образование със специалност "Автоматизация на производството в химическата и металургичната промишленост", както и сертификат за преминати курсове за работа със системата за управление на база данни Оракъл, както и участие в комисии, провели възлагателни процедури със сходен предмет. По тези доводи, КЗ е преценила като неоснователен довода на оспорващата страна за незаконност на състава на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Като неоснователен е преценен довода на жалбоподателя за допуснати нарушение при разглеждането и оценката на офертите. По този довод, КЗК е приела, че комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е разгледала документите за подбор и в съответствие с изискванията на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП е дала възможност на участника "Рила Солюшънс" ЕАД да представи допълнителни документи, които са били съобразени при преценката за съответствие на тази оферта с изискванията на възложителя за подбор. КЗК не е установила нарушения на процедурните правила при отваряне, разглеждане на офертите и съставяне на протокола, отразяващ дейността на комисията. Като неоснователни са преценени доводите на жалбоподателя, че офертата на класирания на първо място участник не е отговаряла на изисквания на възложителя, поради което КЗК е приела, че правилно тази оферта е било допусната до следващия етап по оценка на техническото предложение. Като неосновател е преценен довода за незаконосъобразното отстраняване на офертата на жалбоподателя. В тази връзка КЗК е приела, че техническата оферта на жалбоподателя не е отговаряла на изисквания на възложителя, предвидени в техническата документация - приложение № 4.4 - образец на техническото предложение. Посочено е, че в утвърдения образец фигурира изискване за описание на начина на изпълнение на примерната заявка за актуализация с посочване на необходимите експерти, брой човекочасове и срок на изпълнение. Част от документацията е образец "Примерна заявка за актуализация". В техническото предложение на "Аделле Ти Би Ай" ДЗЗД, попълнено по образеца е наличен параграф, озаглавен "Описание на начина на изпълнение на примерната заявка за актуализация с посочване на необходимите експерти, брой, човекочасове и срок за изпълнение." В този текст са посочени необходимия брой експерти, брой човекочасове и срок за изпълнение, но не е обективирана връзката между заложените стойности и начина на процедиране при изпълнение на примерната заявка, като са посочени действия само по приемането и обработването й. След тази преценка на доказателствата по преписката, съдържащи се в офертата на жалбоподателя, КЗК е стигнала до извод, че комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП правилно е приела, че този § не е достатъчен, за да бъде прието, че е налице изисканото описание, поради което е налице основанието за отстраняване на участника, предвидено в разпоредбата на чл. 68, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Като неоснователни са преценени доводи относно прилагането на утвърдената методика за оценка на офертите и извършеното от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП оценяване на допуснатата до класиране оферта. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата и е потвърдила оспореното решение на възложителя като законосъобразен административен акт. Обжалваното решение е неправилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията са незаконосъобразни и необосновани. В касационното производство се поддържат част от доводите, релевирани в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, с твърдение, че правните изводи на КЗК по отношение на тези доводи са незаконосъобразни и необосновани. На първо място касационният жалбоподател твърди, че състава на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не е съобразен с императивните изисквания на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и в частност излага доводи, че в състава на комисията не са включени членове, които да притежават професионална квалификация, съответна на предмета на поръчката. Не се оспорва, че при формиране на състава на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, възложителят е спазил императивните минимални изисквания за броя на членовете, както и за включването в състава на комисията на правоспособен юрист. Спора е относно тава дали в състава на комисията е включен специалист, имащ професионална квалификация, свързана с предмета на поръчката. Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от ЗОП, възложителят назначава комисия за провеждане на процедура за обществена поръчка, като определя нейния състав и резервни членове. Съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП комисията се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, един от които задължително е правоспособен юрист, а останалите са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Легална дефиниция на понятието "професионална квалификация" е дадено с разпоредбата на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение. Съгласно тази дефинитивна норма, "професионалната квалификация" е квалификация по професия или по част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране общообразователни знания и умения. Предмета на обществената поръчка е за извършване на услуга, свързана с поддръжка и актуализиране на специализиран софтуер на Агенция за обществени поръчки (редактор на форми, регистър на обществени поръчки, модул на публични покани и портал на обществени поръчки) - дейности изцяло от областта на информационните системи и технологии, за чието изпълнение възложителят изисква и ключови експерти с образование и квалификация в областта на информатиката и компютърните науки. По тези дейности членовете на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите следва да имат професионална квалификация и практически опит. Спора в случая се свежда до това дали членове на комисията, за които са представени дипломи за завършено висше инженерно образование имат професионална квалификация съответстваща на предмета на поръчката. За члена на комисията Ана Миткова са представени следните документи: Диплома за завършено висше образование по специалност "Автоматизация на производството в химическата и металургичната промишленост"; Сертификат за квалификация "Oracle9i Database Administrator Certified Associate" и документи за издържани изпити; Сертификат за квалификация "Oracle10g Administration Workshop Rel2"; Удостоверение за завършен семинар на тема "Електронен подпис и работа с електронно подписани документи"; Сертификат за завършено обучение на тема "Основни принципи и новости в администрирането на бази от данни Оракъл 11g". За члена на комисията Сашка Иванова са представени следните документи: Диплома за висше образование по специалност "Електронна техника полупроводникови прибори и микроелектроника", с квалификация инженер по радиоелектроника; Сертификати за обучение; удостоверение за електронен подпис и работа с електронно подписани документи; удостоверение за участие в семинар с теми съвременни системи за съхранение на данни; виртуализация на сървъри; инфраструктура на модерния офис- VOIP решения, информационна сигурност и защита на достъпа до мрежата и компютърни престъпления; удостоверение за обучение по тема Managing a Microsoft Windows Server 2003 Environment; сертификат за двудневно обучение по тема основни принципи и новости в администрирането на бази от данни Оракъл 11g. Във връзка с представените сертификати за курсове и обучение на членовете на комисията Ана Миткова и Сашка Иванова следва да се отбележи, че са за кратковременни обучения - в най-честите случаи за един или два дни. Тези представени доказателства настоящият състав прецени като удостоверяващи повишаване на професионална компетентност, но не и като удостоверяващи професионална квалификация по смисъла на легалната дефиниция. Представените дипломи за завършено висше образование на тези членове на комисията не удостоверяват придобита професионална квалификация в областта на информатиката и компютърните науки. Становището на възложителя, че професионалната квалификация следва да се преценява с оглед положените изпити също не може да обоснове извод за изпълнение кумулативните и императивни изисквания относно членовете на комисията, предвидени в разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Полагането на изпит, имащ отношение към информатиката, като най-общо понятие, не води до придобиване на професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на Закона за професионалното образование и обучение. С оглед на изложените доводи, настоящият състав счете, че в състава на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не е включен нито един член, който да има професионална квалификация по специалност сходна с предмета на поръчката. Доколкото с разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП изискванията за компетентност на членовете на комисията са предвидени в условията на кумулативност - да притежават професионална квалификация и практически опит, то липсата на кое и да е от предвидените изисквания опорочава предписаното процедурно действие. Разглеждането, оценката и класирането на офертите от комисия, чиито състав не е съобразен със законовите изисквания опорочава изцяло проведената процедура. В тази връзка следва да се отбележи, че жалбоподателят е отстранен от процедурата след преценка за несъответствие на техническото му предложение с изисквания на възложителя. Тази преценка е извършена от комисия, в състава на която не е включен нито един член, притежаващ професионална квалификация в областта на информатиката и компютърните науки. В писменото си становище, представено по настоящето дело, възложителят твърди, че комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е в състав съобразен със законовите изисквания, тъй като членовете на комисията притежават квалификация и опит, съответни на предмета на поръчката. Така както е мотивирано становището, настоящият състав приема, че то е относимо към изискванията за членове на комисията, определени в хипотезата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Тъй като членовете на комисията са служители при възложителя, то по отношение на тях се прилагат изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Константната практика на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд приема, че изискването за професионална квалификация, предвидено изрично в приложимата редакция на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, следва да се съобрази с легалната дефиниция на § 1, т. 5 от ДР на ЗПОО, с която изискването за професионални компетенции е допълнено с изискването за наличие на общообразователни знания и умения, необходимите за тяхното формиране. В този аспект професионалните квалификации на членовете на комисия Ана Миткова и Сашка Иванова по инженерни специалности "Автоматизация на производството в химическата и металургичната промишленост" и "Електронна техника полупроводникови прибори и микроелектроника" не могат да се приема за сходни с предмета на поръчката. По тези доводи настоящият състав приема, че цялата процедура се е провела при незаконосъобразен състав на комисията, определен в нарушение чл. 34, ал. 2 от ЗОП, което води до порочност и на издадените от нея актове, а оттам влече и незаконосъобразност на акта на възложителя, който е инкорпорирал оценителната дейност на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. Като е стигнала до различен извод, Комисията за защита на конкуренцията е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което обжалваното решение на възложителя следва да бъде отменено и процедурата върната за ново провеждане на етап назначаване на комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, в състав съобразен с изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, в редакцията преди изменението на закона, в сила от 01.07.2014 г., приложима на основание § 115, ал. 1 от ПЗР на ЗИД ЗОП, обн. в Дв бр. 40/2014 г. При този изход на делото ответникът Агенция за обществени поръчки следва да заплати на жалбоподателя сторените в това производство разноски, които съобразно представения списък по чл. 80 от ГПК и представените доказателства, са в размер на 925 лв - 425 лв внесена държавна такса и възнаграждение за един адвокат в размер на 500 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение