Решение № 1631 от 13.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10412/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ - ИПП Република България Република Северна Македония 2014 -2020 г. (Програмата) срещу Решение 163 от 02.08.2023 г. на Административен съд (АС) - Кюстендил по адм. дело 121/2023 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-14-411 от 30.03.2023 г. на ръководителя на УО на Програмата, с което на Община Невестино е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор Д-117 от 05.10.2021 г. с Телелинк Инфра Сървисис ЕАД, за нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), квалифицирано по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на Програмата, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото и твърди, че към момента на одобряване на инвестиционния проект от 2018 г. не са били налице основания за преместване на съоръжението. Не е ясно към кой момент и по какъв начин са се появили силно ерозирал земен насип, като не е представена информация дали риск от ерозия е съществувал и към момента на изготвянето на инвестиционния проект. Очевидно бенефициерът не е положил дължимата грижа преди обявяване на процедурата по Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз (Практическото ръководство, PRAG), да изясни всички факти и обстоятелства от съществено значение за изграждане на съоръжението, в резултат на което след сключване на договора за възлагане на процедурата, променя съществено условията за изпълнение. Промененият обем и/или вид на строително монтажните работи (СМР) имат своята стойност, която е различна от стойността на договора, и ако тези допълнителни работи бъдат извършвани от изпълнителя по процедурата, те обективно ще променят първоначално договорените условия. Фактът, че общата стойност на платената от бенефициера цена на договора за обществена поръчка не надхвърля уговорената в договора цена, по никакъв начин не доказва законосъобразно плащане по отношение на разходите, направени за СМР, предмет на одобрения по реда на чл. 154 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) инвестиционен проект. Въведените изменения са съществени по смисъла на т. 2.11.1 от Практическото ръководство, като изменението води до обстоятелства, които не са били известни на останалите участници и засяга обема на договора. Счита, че е нарушен принципът на икономичност, тъй като извършените строителни дейности са с различен обем и съдържание. Нарушен е и принципът на ефикасност защото строителството предмет на договора не е осъществено съобразно първоначално одобрените условия. В случая поставените цели са частично постигнати, поради което е нарушен и принципът на ефективност. Прави искане решението да бъде отменено и да се отхвърли жалбата на Общината срещу процесния административен акт. Претендира присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от ответника адвокатско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба Община Невестино, счита същата за неоснователна. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски съгласно представен списък. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. По делото от фактическа страна се установява следното: На 11.01.2021 г. между УО на Програмата и Община Невестино е сключен Договор за субсидия по Инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП) II РД-02-29-7, за изпълнението на проект "Изграждане на интегрирана система за детекция и превенция на горски пожари в Невестино и Македонска Каменица", в размер на 362 355,72 евро, представляваща максималната обща сума по ИПП и българския национален публичен принос. В изпълнение на целите на проекта е проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изграждане на автоматични наблюдателни кули (АОТ) в Невестино по реда на Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз. На 05.10.2021 г. между Община Невестино и Телелинк Инфра Сървисис ЕАД е сключен Договор за строителство по външни дейности на Европейския съюз Д-1171 с предмет: Изграждане на автоматични наблюдателни кули в Невестино, на стойност 85 038,40 евро. Строителната площадка е открита с Протокол - образец 2 на 12.11.2021 г. На 23.12.2021 г. е подписан Акт - образец 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството, с причина "изменение на проектите поради неблагоприятни геоложки условия". Със Заповед 01 от 15.02.2022 г. за допълване на Разрешение за строеж 3 от 08.05.2018 г. е допусната промяна на инвестиционните намерения по реда на чл. 154, ал. 5 ЗУТ въз основа на одобрен инвестиционен проект след издаване на разрешението за строеж, влязло в сила на 25.05.2018 г., в обхвата на съществени отклонения по чл. 154, ал. 2, т. 5 и 7 ЗУТ изместване на площадката за изграждане на автоматичната наблюдателна станция в рамките на същия имот с идентификатор 27574.16.36, в местността Бачията в землището на с. Еремия, община Невестино, и промяна на височината на металната конструкция на станцията (в първоначалния проект е заложена тръбна стоманена кула с обтяжки и височина 29 м., а в одобрения с изменението проект съоръжението е променено с модулна сглобяема антенна мачта с височина 40 м). Посочено е, че направените промени засягат проектирането (промяната на местоположението) на технологичното оборудване спрямо променената височина на антенната мачта, като всички одобрени системи и тяхното кабелно захранване се запазват спрямо първоначалния одобрен работен проект. На 09.03.2022 г. е съставен Акт образец 11 за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството. На 21.04.2022 г. Община Невестино уведомява Съвместния секретариат на Програмата за промяна на първоначално представеното място за разполагане на контролен център. Строежът е въведен в експлоатация с Удостоверение 1 от 21.09.2022 г. на главния архитект на община Невестино. На 13.02.2023 г. Община Невестино е уведомена за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 30.03.2023 г. с Решение РД-02-14-411 на ръководителя на УО на Програмата, на Община Невестино е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор Д-117 от 05.10.2021 г. с Телелинк Инфра Сървисис ЕАД, за нарушение по ЗУСЕФСУ, квалифицирано по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата. По делото са разпитани двама свидетели, от показанията на които се установява, че при трасирането на обекта е установено, че местоположението му съгласно проектната документация е в непосредствена близост до резервоар за питейна вода в стръмен участък, силно ерозирал, и изграждането на кулата на това място ще наложи изсичането на около 50 дървета и може да доведе до засягане на водопроводната мрежа и опасност от срутване на резервоара. Установено е и, че на по-малко от 30 метра в същия имот има равен участък, без растителност, поради което е взето решение да се предприеме процедура по изместване на строителната площадка. Компетентността на издателя на административния акт е доказана с приложена по делото Заповед РД-02-14-195 от 21.02.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но актът е издаден в нарушение на чл. 59, ал.2, т. 4 АПК. След анализ на относимите нормативни разпоредби, съдът счита, че принципът на икономичност би бил нарушен, ако ресурсът не е разходван за одобрена по проект дейност или не е разходван своевременно, не е в подходящото количество и качество, или не е на най-добрата цена. В процесното решение е посочено, че принципът на икономичност е нарушен, тъй като извършените строителни дейности са с различен обем и съдържание, поради което при провеждане на процедурата потенциалните участници не са били наясно, че обявените условия ще бъдат изменени, съответно е било възможно да подадат оферти и да участват в процедурата, в случай че са били наясно с измененията в условията за изпълнение на поръчката и предложената от тях цена би могла да бъде по-ниска от тази на определения за изпълнител. Според първоинстанционния съд липсват конкретни мотиви, че ресурсите не са предоставени своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добра цена. Доколкото в случая промените на проекта засягат промяна на местоположението на технологичното оборудване в рамките на същия имот спрямо променената височина на антенната мачта, като всички одобрени системи и тяхното кабелно захранване се запазват спрямо първоначалния одобрен работен проект, без необходимост от допълнително заплащане, предположението на органа, че би могла да бъде отправена по-добра оферта от друг потенциален участник, е прието за необосновано. По отношение на принципа на ефикасност съдът намира, че органът не е изложил мотиви, че заложените по проекта цели не са постигнати от бенефициера при направения от последния избор на изпълнител. Доколкото нарушението е свързано със самия избор на доставчик на външна услуга и не е изследвано дали тази услуга е извършена качествено и в срок според заложеното в договора за изпълнение, то няма данни да се преценява нарушение на принципа на ефикасността. По отношение принципа за ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности, съдът установява, че отново липсва анализ от страна на административния орган, въз основа на който да се обоснове извод за нарушаване на принципа. Първоинстанционният съд счита, че от събраните по делото доказателства не се установява бенефициерът да е допуснал констатираното с акта нарушение на принципа за добро финансово управление по чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013 във вр. с чл. 33, параграф 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности. Решението е валидно и допустимо и правилно. В конкретния случай, в оспорения административен акт е прието, че са нарушени принципите на икономичност, ефикасност и ефективност. Принципът на икономичност, в контекста на разходването на безвъзмездна финансовата помощ, изисква използвания публичен финансов ресурс да се използва за осъществяване на одобрените дейности по проекта като се предоставя своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена. В случая административният орган обосновава извод за нарушение на принципа на икономичност с факта, че извършените строителни дейности са с различен обем и съдържание, съответно при провеждане на процедурата потенциалните участници не са били наясно, че обявените условия ще бъдат изменени, съответно е можело да подадат оферти и да участват в процедурата. Необоснованото ограничаване на участието в процедурата представлява съвсем друго нарушение, тъй като засяга принципа на конкуренцията. От изложените фактически обстоятелства не става ясно какво точно е неравнопоставеното положение - кръгът на потенциалните участници се определя според предмета на поръчката в деня на обявяването й. От представените по делото доказателства се установява, че промяна в предмета на поръчката няма, касае се за промяна в обема на извършените работи, доколкото се засяга височината на съоръжението, но не се променя нито неговият характер и предназначение, нито видът на СМР, които следва да бъдат извършени. Т.е. касае се за един и същи кръг на потенциалните изпълнители. Не става ясно кое от изложените фактически обстоятелства доказва нарушаване на принципа на икономичност. Икономичността изисква ресурсите да се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добра цена. В действителност, изпълнителят е построил по-високо съоръжение, като допълнителните разходи по преместването на площадката и материалите са останали за негова сметка и не са предявявани на възложителя. Т.е. полученият резултат е по-голям по обем от първоначално предвидения. Не се твърди от органа, че изпълненото е в "неподходящо" количество спрямо цената, която не е променена, нито че е изпълнено некачествено или има забележки. Т.е. при договорената цена, изпълнението е получено своевременно, в подходящо количество, тъй като е съобразено с изменения по реда на ЗУТ проект и спрямо условията на терен, на най-добрата цена. Принципът на ефикасност изисква публичният финансов ресурс да бъде използван по начин, който гарантира съответната степен на постигане на поставените цели посредством предприетите дейности. В случая това е изпълнено. Ако строителството бе изпълнено съобразно първоначално обявените условия, щеше да се стигне до нарушаване на този принцип, защото съоръжението щеше да бъде построено на неподходящо място, което застрашава неговата сигурност не само спрямо геоложките условия (които очевидно са се случили след одобряване на инвестиционния проект през 2018 г.), но и спрямо откритото на терена водно съоръжение, за което няма данни да е било отразено в подземния кадастър, за да бъде взето предвид при изработване на проекта. В тази връзка, възложителят не е длъжен да провежда ново инвестиционно проучване, каквото е било осъществено преди изработване на проекта, само за целите на обявяване на процедурата за поръчката. При одобрен инвестиционен проект и издадено разрешение за строеж, възложителят има петгодишен срок да го реализира, с възможност за удължаване. Именно установените на терен променени условия са наложили промяна в проекта, която признато и от органа е извършена по установения ред и за това има одитна следа. Следователно налице е най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите на договора, тъй като действията по изменение са навременни, ефективни, използвани са най-малко ресурси за постигане на необходимата промяна, постигната е целта, без промяна в цената. Принципът на ефективност от своя страна изисква да се определи степента, в която се постигат поставените цели, посредством предприетите действия. В обжалвания административен акт органът приема, че поставените цели са частично постигнати, тъй като при възлагането на процедурата са нарушени принципите на равнопоставеност, свободна и лоялна конкуренция. Нарушаването на принципите на равнопоставеност (при положение, че не е изяснено кой точно е бил в неравнопоставено положение и до какво точно е довело това), свободна и лоялна конкуренция могат да доведат до ограничаване участието в процедурата, каквито твърдения всъщност няма, но пък резултатът се използва за да се направи извод, че възложителят е пренебрегнал възможността да получи и по-ефективни решения на по-добра цена при изграждане на съоръжението. Видно от изложените фактически обстоятелства е, че промяната в местоположението на съоръжението, при това в рамките на същия парцел е обсъдено от отговорните страните и е възложено изменението в проекта. Това са и единствените възможни действия, тъй като изменението е направено по предвидения за това в ЗУТ ред. Сам органът признава, че всички действия за законосъобразни и документирани надлежно, което сочи на одитна следа, от което следва че посредством предприетите действия е постигната заложената цел в пълна степен. Съоръжението е изградено, при това по-голямо, на същата цена, въведено е в експлоатация. Няма никакви данни, освен бланкетни твърдения, че би се получила по-ефективна оферта, още повече, че определянето на местоположението, предпроектните проучвания и изработването на проекта, въобще дори не са предмет на обществената поръчка. В допълнение, в административния акт не е обосновано каквото и да е негативно финансово отражение, което да е свързано с твърдението за нарушение на принципите на добро финансово управление. На стр. 21 се прави извод, че " е платена цена за договор за строителство.....като условията за изпълнението на СМР са изменени след възлагането на процедурата, пренебрегвайки възможността други потенциални участници да подадат оферти при новите условия, които отчасти са облекчени с оглед по-благоприятната промяна на терена". Това не отговаря на доказателствата по делото. Необходимостта от промяна на терена е установена след сключване на договора, тъй като е установено свлачище, възникнало след одобряване на инвестиционния проект. Т.е. към момента на обявяване на процедурата, според издаденото РС, теренът е бил "благоприятен" за СМР и всички потенциални икономически оператори са запознати с тези условия. Промяната е довела до намирането на също толкова благоприятно място в рамките на същия парцел, за да не води до съществено изменение на проектното предложение. Не става ясно и как "по този начин не е постигнат желания в проекта резултат от възлагане на дейността чрез процедура, при която всички участници да са равнопоставени, в противоречие с целите на бюджета и проекта". Предвид изложеното правилно първоинстанционният съд е приел, че от издателя на акта не е доказано, че бенефициерът е допуснал констатираното с акта нарушение, квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК, на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 9500 лева платено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 18.10.2023 г. Възражението на касатора за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност на делото. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, Седмо отделение,