Решение № 5873 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9675/2019 г.

Решение № 5873 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9675/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. /ОПРР/, чрез процесуален представител адв. Данаилова, против решение № 271 от 05.07.2019 г. по административно дело № 337/2019 г. на Административен съд – Стара Загора. Касаторът оспорва решението като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че в случая са налице безспорни доказателства за нередност – нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършено чрез действие или бездействие на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Счита, че са налице нормативни основания за налагане на финансова корекция в посочените в акта вид и размер. Моли за отмяна на решението и вместо него постановяване на друго по същество на спора, с което се отхвърли жалбата на община Стара Загора срещу процесното решение за налагане на финансова корекция. Претендира разноски, за които представя списък по чл. 80 ГПК. Ответникът – община Стара Загора, чрез представен по делото писмен отговор, оспорва касационната жалба. Счита, че обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Пледира за оставяне в сила на съдебното решение. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. С оспорения съдебен акт съдът е отменил Решение № РД-02-36-475/05.04.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., с което на община Стара Загора в качеството на бенефициер, е наложена финансова корекция в размер на 413 594, 83 лева с ДДС, представляваща 5% от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 006-0001-С01-S-01/1444 от 25.07.2017 г с изпълнител ДЗЗД "Красива Стара Загора" на стойност 6 893 247. 23 лв без ДДС, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение "Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора – етап ІІ" по процедура BG16 RFOР001-1. 006 – Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Стара Загора, Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 – обект 1: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на площадното пространство около Община Стара Загора – УПИ № ІІ 3560, кв. 1004 по плана на гр. Стара Загора и обект 2: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на пешеходната зона по бул. "Цар Симеон Велики" от ул. "Хаджи Димитър Асенов" до бул. "Св. Патриарх Евтимий" - гр. Стара Загора по договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) с №BG16 RFOP001-1. 006-0001-С02 "Зелена и достъпна градска среда за жителите на гр. Стара Загора – етап ІІ". От фактическа страна съдът е установил, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройството – Управляващ орган на оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и община Стара Загора - бенефициер, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" (АДПБФПОПРР) № РД-02-37-41 от 14.02.2017 г. на основание чл. 45, ал. 2, във вр. с чл. 45, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ и постъпило проектно предложение ИСУН №BG16 RFOP001-1. 006-0001 "Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора – етап ІІ", одобрено на основание чл. 9, ал. 3 ЗУСЕСИФ с Решение на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г. № РД-02-36-46/18.01.2017 г. На 19.01.2017 г. Община Стара Загора е открила процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование: "Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение "Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора – етап ІІ" по процедура BG16 RFOР001-1. 006 – Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Обект 1: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на площадното пространство около Община Стара Загора – УПИ № ІІ 3560, кв. 1004 по плана на гр. Стара Загора и Обект 2: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на пешеходната зона по бул. "Цар Симеон Велики" от ул. "Хаджи Димитър Асенов" до бул. "Св. Патриарх Евтизий" - гр. Стара Загора" с Решение за откриване на процедура номер 10-00-55 от дата 19.01.2017 г., Обявление за поръчка, изпратено за публикуване в Притурка към Официален вестник на ЕС на 19.01.2017 г. В обявлението се съдържа посочване и на изискванията към участниците. В раздел ІІІ. 1. 3) "Технически и професионални възможности" се съдържа изискването участникът да разполага с екип от четири технически лица, включително и с Ръководител на част строително-ремонтни дейности (СРД)/Технически ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Трудов стаж по специалността – минимум 5 години; Въз основа на проведената процедура е сключен Договор № BG16 RFOP001-1. 006-0001-С01-S-01/1444 от 25.07.2017 г. между Община Стара Загора като Възложител и ДЗЗД "Красива Стара Загора", като изпълнител. Предмет на възлагане са "Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение "Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора – етап ІІ" по процедура BG16 RFOР001-1. 006 – Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Стара Загора, Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 – Обект 1: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на площадното пространство около Община Стара Загора – УПИ № ІІ 3560, кв. 1004 по плана на гр. Стара Загора и Обект 2: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на пешеходната зона по бул. "Цар Симеон Велики" от ул. "Хаджи Димитър Асенов" до бул. "Св. Патриарх Евтимий" - гр. Стара Загора. Според чл. 3, ал. 1 от този договор, Общата цена за извършването на строително-монтажните работи е в размер на 6 893 247. 23 лв без ДДС, съответно 8 271 896. 54 лв с ДДС. По повод подаден сигнал за нередност, ръководителят на УО на ОПРР е информиран за извършената проверка и е направено предложение да стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ и установяване на нередност по т. 9 и т. 10 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредба за посочване на нередности/, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., като се наложи финансова корекция в размер на 5%, определена по пропорционален метод от стойността на допустимите разходи по посочения по-горе договор. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е постъпило възражение от община Стара Загора, в което се сочи, че не са извършени нарушения по ЗОП и не следва да се налага и финансова корекция. Издадено е Решение № РД-02-36-475/05.04.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 г", с което е установена нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и по т. 10 " Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, състояща се в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и е определена финансова корекция на община Стара Загора в размер на 413 594, 83 лева с ДДС, представляващи 5% от допустимите разходи по по договор № BG16 RFOP001-1. 006-0001-С01-S-01/1444 от 25.07.2017 г с изпълнител ДЗЗД "Красива Стара Загора" на стойност 6 893 247. 23 лв. без ДДС или 8 271 896, 54 с ДДС. В решението за финансова корекция УО на ОПРР е приел, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителен и непропорционален критерий за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда, с оглед "разубеждаващия" ефект на незаконосъобразните изисквания, разписани в обявлението и в документацията. Според УО на ОПРР ограничителният критерий за подбор се изразява във въведено от възложителя изискване техническият ръководител да отговаря на изискванията на чл. 163а ЗУТ към момента на подаване на офертите/ т. е. за същия да е налице сключен трудов договор с участника в процедурата към момента на подаване на офертите/. При така установената фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, но при неправилно приложение на административнопроизводствените правила, материалния закон и неговата цел. Според съда, не е налице твърдяното от административния орган нарушение, изразяващо се в ограничително и по – неблагоприятно третиране на потенциалните участници, което ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка, тъй като съответствието с чл. 163а ЗУТ не се отнася до ал. 1, а до останалите изисквания, разписани н ал. 2 и ал. 3 на разпоредбата. Освен недоказаност на посоченото нарушение, съдът е приел и недоказаност и липса на непропорционален критерий за подбор. Така мотивиран АС Стара Загора е отменил решението на УО. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Предмет на съдебен контрол пред административния съд е било решение № Решение №РД-02-36-475/05.04.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 г" и с което на община Стара Загора в качеството на бенефициер, е наложена финансова корекция в размер на 413593, 83 лева с ДДС, представляваща 5% от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 006-0001-С01-S-01/1444 от 25.07.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Красива Стара Загора" на стойност 6 893 247. 23 лв без ДДС, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение "Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора – етап ІІ" по процедура BG16 RFOР001-1. 006 – Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Стара Загора, Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 – обект 1: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на площадното пространство около Община Стара Загора – УПИ № ІІ 3560, кв. 1004 по плана на гр. Стара Загора и обект 2: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на пешеходната зона по бул. "Цар Симеон Велики" от ул. "Хаджи Димитър Асенов" до бул. "Св. Патриарх Евтизий" - гр. Стара Загора по договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) с №BG16 RFOP001-1. 006-0001-С02 "Зелена и достъпна градска среда за жителите на гр. Стара Загора – етап ІІ". Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на посочените в т. 1 - т. 10 основания, а съгласно чл. 70, ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредба за посочване на нередности/, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., Министерският съвет е определил основните категории нарушения по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съобразно чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143, т. 1 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а съгласно чл. 122, т. 2 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. В разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е дадена легална дефиниция на понятието "нередност" като "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза". В случая община Стара Загора е икономически оператор, страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В изпълнение на този договор общината е възложител на обществена поръчка по ЗОП и е сключила договор с изпълнител ДЗЗД "Красива Стара Загора" на стойност 6 893 247. 23 лв без ДДС, и с предмет, конкретно описани по – горе в настоящото изложение. Фактическите констатации от проверката, извършена по сигнал, обосновават извод за допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1 ЗОП, в процедурата по провеждане на процесната обществена поръчка, което съставлява основание за налагане на финансова корекция по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. По отношение на техническия ръководител е налице изискване същият да е лице, отговарящо на условията на чл. 163а ЗУТ. Съгласно цитираната разпоредба " Строителят е длъжен да назначи на трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите". Правилно УО е приел, че така поставеното изискване към участника в процедурата да е назначил експерта на трудов договор е към момента на подаване на офертата/ а не към момента на сключване на договора/, както и че същото е ограничително, доколкото участниците се задължават да назначат технически ръководител на трудов договор, без да имат яснота дали икономическият оператор ще бъде избран за изпълнител или не. Предвид изложеното, настоящата инстанция споделя извода на УО, че така формулираното изискване се явява ограничително и е в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. В същия смисъл е практиката на ВАС – виж Решение № 4776/23.04.2020 г. по адм. дело № 7451/2019 г. по описа на седмо отделение, Решение № 1988/07.02.2020 г. по адм. дело № 2885/2019 г. по описа на седмо отделение на ВАС, Решение № 4618 от 21.04.2020 г. по адм. дело № 14414/2019 г. по описа на седмо отделение ВАС и др. Установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата. Незаконосъобразен е изводът на УО, че нарушението следва да се квалифицира и като нередност по т. 10 приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове - "Критерии за подбор, които не са свързани или са непропорционални на предмета на поръчката". Недопустимо е едно и също нарушение бъде квалифицирано като две нередности. Допуснатото от УО нарушение обаче не е съществено и не опорочава законосъобразността на акта, доколкото УО е квалифицирал нарушението и като нередност по т. 9, която в случая е правилната квалификация. По делото е доказано и нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС. Следва де се има предвид, че нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Законосъобразно е определен и размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. Предвиденият в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размер за този вид нередности е 25 %, с възможност за редуцирането му до 10 или 5 %. В случая финансовата корекция е определена в размер на 5 % върху стойността на допустимите разходи по сключения в резултат на обществената поръчка договор, като административният орган е изложил конкретни мотиви за посочения размер. С оглед така изложените мотиви, може да се обоснове извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен принципът на съразмерност. По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 1 АПК, следва да бъде постановено решение по същество на спора, с което се отхвърли оспорването срещу индивидуалния административен акт. Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане от процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски по делото, на основание чл. 143, ал. 4 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ, ответникът следва да бъде осъден да заплати на касационния жалбоподател сумата от 7999, 14 лева, представляваща адвокатско възнаграждение и сумата от 1700 лева - държавна такса, или общо 9699, 14/девет хиляди шестстотин, деветдесет и девет лева и 14 стотинки/ лева. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,