Решение № 6030 от 15.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 437/2017 г.

Решение № 6030 от 15.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 437/2017 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Георги Чолаков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) Образувано е по касационна жалба на министъра на икономиката, в качеството му на ръководител, управляващ и договарящ орган по приоритетни оси 1, 2, 3 и 4 на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика", чрез процесуaлния му представител юрисконсулт М. Д. против решение № 12243 от 14 ноември 2016 г., постановено по адм. дело № 8811/2016 г., по описа на Върховния административен съд, тричленен състав на седмо отделение. С обжалваното решение е отменено по жалба на Многопрофилна болница за активно лечение "П." АД, гр. Б., писмо с изх. № 26-М-56 от 09 юни 2016 г. на министъра на икономиката, с което на осн. чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията дружеството е уведомено, че управителният орган налага финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на разходите по засегнатия договор за безвъзмездна финансова помощ № 4МС-02-183 от 27 април 2012 г., с изпълнител "Е. Л." ЕООД на стойност 817 000, 00 лв. (осемстотин и седемнадесет хиляди лева), без ДДС и е осъдено Министерство на икономиката да заплати на Многопрофилна болница за активно лечение "П." АД, гр. Б., разноски по делото в размер на 667, 00 лв. (шестотин шестдесет и седем лева). Обжалваното решение е подписано с особено мнение на един от членовете на съдебния състав. В касационната жалба се релевират оплаквания за нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 208, т. 3, предл. първо и трето от АПК. Прави се искане за отмяната му и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Многопрофилна болница за активно лечение "П." АД, със седалище и адрес на управление гр. Б., представлявано от изпълнителния директор д-р Д. И., чрез процесуалния му представител адв. Р. К. оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира присъждане на разноски с оглед представения списък по чл. 80 от ГПК. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение на тричленния състав на Върховния административен съд, седмо отделение, е отменено по жалба на Многопрофилна болница за активно лечение "П." АД, гр. Б., писмо с изх. № 26-М-56 от 09 юни 2016 г. на министъра на икономиката, с което на осн. чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията дружеството е уведомено, че управителният орган налага финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на разходите по засегнатия договор за безвъзмездна финансова помощ № 4МС-02-183 от 27 април 2012 г., с изпълнител "Е. Л." ЕООД на стойност 817 000, 00 лв. (осемстотин и седемнадесет хиляди лева), без ДДС, сключен след проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) в изпълнение на проект "Повишаване конкурентноспособността на МБАЛ "П." АД, чрез внедряване и сертифициране на СУК по Международно признати стандарти БДС ISO 9001:2008"; по Оперативна програма "Развитие конкурентноспособността на българската икономика" 2007 г. - 2013 г. За да постанови решение в този смисъл, съдът е приел, че по отношение на оспорения индивидуален административен акт не са налице основанията за обявяването му като нищожен, издаден е от компетентен административен орган. Съдържа всички изискуеми реквизити по чл. 59, ал. 2, т. 2 и т. 7 от АПК. Непосочването в акта на правното основание, на което е издаден - чл. 73 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), не е основание за отмяна на процесното писмо. Установил е спазване на административнопроизводствените правила при издаване на акта. Констатирал е, че неправилно е прието от административния орган наличието на нарушение на материалния закон. Въвеждането на изискване за представяне на българска лицензия от Агенцията за ядрено регулиране (АЯР) се ограничава възможността чуждестранни икономически оператори, които не са се снабдили с искания документ, да участват в проведената процедура по ЗОП и да подадат оферти. Решението е правилно. Спорният въпрос по делото е свързан с преценката дали включеното в обявлението за обществената поръчка условие: "Лицензия за работа с източници на йонизиращо лъчение на оторизирания сервиз, който ще извърши монтажа и сервизното обслужване на апаратурата, валидна към датата на подаване на офертите" е ограничително, както за чуждестранните, така и за български юридически и физически лица и представлява нарушение на правилата на ЗОП (отм.) при възлагане на обществената поръчка по смисъла на чл. 9 от Методологията, във връзка с чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционни потоци", приета с Постановление на МС № 134 от 13 юли 2010 г. (посл. изм. и доп. с ДВ, бр. 32 от 05 май 2015 г., в сила от 05 май 2015 г.), (Методологията), което да налага прилагане на финансова корекция от ръководителя на Управляващия орган на ОП ПКБИ, в лицето на министъра на икономиката. Правилно инстанцията по същество е приела, че съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент (ЕС) № 1303 от 2013 г. С разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е уредено, че финансова корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. С оглед приложимите правни норми законосъобразно тричленният състав на Върховния административен съд, седмо отделение е постановил, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден в законоустановената писмена форма, мотивиран е и при постановяването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Правило е констатирал също така нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083 от 2006 г. на Съвета "нередност" е всяко нарушение на разпоредба ЕС, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно чл. 70 от цитирания акт държавите-членки отговарят за управлението и контрола на оперативните програми, по-специално чрез мерки, между които: предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми, заедно с лихвите за забава, когато е целесъобразно. В т. 2 на разпоредбата е предвидено, че когато неправомерно платените на бенефициер суми не могат да бъдат възстановени, държавата-членка отговаря за възстановяването на изгубените суми в общия бюджет на Европейските общности, когато се установи, че загубата е настъпила в резултат на грешка или на небрежност от нейна страна. Съгласно чл. 98 от същия държавите-членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с нередностите, установени в оперативни програми. Аналогично е задължението на държавите-членки за извършване на финансови корекции в чл. 143, т. 2 от Регламент (ЕС) № 1303 от 2013 г. на ЕС и на Съвета от 17 декември 2013 г. Съобразно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303 от 2013 г., "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от горните разпоредби и легалната дефиниция на понятието "нередност" за налагане на финансова корекция следва да са налице три предпоставки: действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, вредата да е в резултат на това действие или бездействие на икономическия оператор. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания, в частност чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ: за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Следователно всяко нарушение на национална разпоредба, приложима по отношение на подкрепяните от структурните фондове операции, има за последица нарушение на правото на Европейския съюз. В този смисъл Съдът на ЕС се е произнесъл с решение от 26 май 2016 г., във връзка с отправено до него преюдициално запитване "Защита на финансовите интереси на ЕС - Регламент (ЕО, Евратом) № 2988 от 1995 г. - Европейски фонд за регионално развитие (ЕФРР) - Регламент (ЕО) № 1083 от 2006 г. - Възлагане на поръчка от получателя на средствата, действащ като възлагащ орган, с цел осъществяване на субсидиарна дейност - Понятие за нередност - Критерий за "нарушаване на правото на Съюза" - Процедури за възлагане на обществени поръчки в противоречие с националното законодателство - Естество на приетите от държавите членки финансови корекции - Административни мерки или санкции" по съединение дела С - 260/2014 г. и С-261/2014 г. Съобразно посоченото решение понятието "нередност" в чл. 2, т. 7 от Регламент № 2988/95 г. следва да се тълкува като отнасящо се и до нарушенията на националноправни разпоредби, приложими по отношение на подкрепяните от структурните фондове операции. Това тълкуване допълнително се потвърждава от определението за "нередност" по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., който считано от 01 януари 2014 г. отменя Регламент № 1083/2006 г. По силата на § 1, т. 1 от Методологията "налагане на финансова корекция" е процедурата за определяне на приложимия размер на финансова корекция съгласно приложението по чл. 6, ал. 1 от същата, във връзка с установено нарушение при възлагане на обществени поръчки, избор на изпълнител, сключване или изпълнение на договори. Целта на финансовата корекция, съгласно националната подзаконова уредба (чл. 1, ал. 2 и ал. 3 от Методологията), е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. При определянето на финансовата корекция се вземат предвид характерът и тежестта на нарушението и неговото финансово отражение - чл. 7, ал. 1 от Методологията, като размерът й се изчислява чрез прилагане на диференциален метод или на пропорционален метод (ал. 3 на чл. 7 от Методологията). Според дефинитивната норма на чл. 7, ал. 2 от Методологията, нарушението се определя като тежко, когато е нарушен принципът на равнопоставеност, което води до ограничаване на потенциалните участници или кандидати или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Приложената от ръководителя на УО разпоредба на чл. 9, ал. 1 от Методологията регламентира случаите, в които размерът на финансовата корекция се установява по пропорционален метод - когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. В случай, че констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция - чл. 10 от Методологията. В разглеждания казус от значение е дали от икономическия субект, какъвто безспорно е МБАЛ "П." АД, гр. Б., е извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, а в случай, че е извършено такова дали това нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, за да му бъде наложена финансова корекция във връзка с посочените от касатора нарушения. Съобразно приобщения доказателствен материал по делото, съдът правилно е установил, че с оглед нормите на действащото законодателство - чл. 15, ал. 3, т. 4 от ЗБИЯЕ, във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 3 от цитирания закон, монтажът, инсталацията и техническата поддръжка като дейности с ИЙЛ изискват притежаването на лицензия за тяхното осъществяване, като лицензия или разрешение се издават на дееспособно физическо или юридическо лице, регистрирано в Р. Б., поради което кандидатът не би могъл да използва чуждестранен еквивалентен документ. В тази насока законосъобразно първоинстанционният съд е посочил, че управляващият орган незаконосъобразно е приел, че в нарушение на чл. 49, ал. 3 от ЗОП не е призната възможността за допускане до участие в процедурата да се използва чуждестранен еквивалентен документ, тъй като в специалния закон досежно разглежданото производство - ЗБИЯЕ, не се допуска дейност с източници на йонизиращо лъчение, каквото е сервизирането на рентгеновия апарат - предмет на обществената поръчка, да бъде осъществявано от юридическо или физическо лице с лицензия, издадена от чужда държава или еквивалентен документ. С оглед разпоредбите на ЗБИЯЕ - чл. 18, ал. 1, т. 3, лицензията за работа с източници на йонизиращи лъчения по чл. 15, ал. 3, т. 4 от ЗБИЯЕ се издава в срок до един месец от получаването на заявление за издаване с всички необходими документи. Съгласно установения ред в Наредбата за реда за издаване на лицензни и разрешения за безопасно използване на ядрената енергия към заявлението за издаване на лицензия за работа с ИЙЛ с цел техническо обслужване, монтаж, демонтаж, измервания, строителни и ремонтни дейности и услуги се прилагат редица документи, изброени в чл. 60, ал. 1 от ЗБИЯЕ и за разглеждане на заявлението и за издаване на лицензията се дължат съответни такси съгласно Тарифа за таксите, събирани от Агенцията по ядрено регулиране /АЯР/ по ЗБИЯЕ. Предвид на посочените разпоредби, съдът е посочил, че незаконосъобразно е прието от управляващия орган, че в нарушение на чл. 49, ал. 3 от ЗОП не е призната възможността за допускане до участие в процедурата да се използва чуждестранен еквивалентен документ. При така установеното от инстанцията по същество, в случая е приложима разпоредбата на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, съгласно която при процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, доколкото кандидатите или участниците трябва да притежават специално разрешение или да членуват в определена организация, за да могат да изпълняват в своята страна съответната услуга, възложителят може да изиска от тях да докажат наличието на такова разрешение или членство. Лицензията е разрешение за извършване на съответната услуга. Разпоредбата дава възможност да се изисква разрешение, което вече е издадено от държавата на чуждестранните участници, но тъй като в случая нормата на чл. 60, ал. 1 от ЗБИЯЕ не допуска използване на чуждестранен еквивалентен документ, е изискано разрешение /лицензия/ от АЯЕ. С оглед на това, правилно съдът е приел, че възложителят е могъл да изисква от кандидатите лицензия от Агенцията за ядрено регулиране на оторизиран от производителя сервиз за монтиране, първоначално изпитване и сервизно обслужване на предлаганата апаратура. Тъй като в случая не е допустимо инвеститорите да представят разрешение за извършване на дейността от собствената си държава, следва да представят лицензия от АЯЕ на сервиза, осъществяващ монтажа и техническата поддръжка на апаратурата. Изискването за процесната лицензия е задължителна за извършване на йонизиращи лъчения. Правилно първостепенният съд е посочил, че изискването на лицензия от участниците в обществената поръчка е обосновано и е в съответствие със законовите изисквания за извършване на съответната дейност, поради което законосъобразно е поставено като условие от възложителя. Постановеното изискване касае правоспособността на сервиза да изпълни предмета на поръчката, с оглед въведените от законодателя условия за това. Предвиденото от възложителя условие е напълно съобразено с предмета на поръчката. Заложеното от възложителя изискване не е дискриминационно и не ограничава участието на чуждестранните участници. При това положение следва да се сподели изводът, че при възлагане на поръчката не са допуснати нарушения на разпоредбите на чл. 49, ал. 3, чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). От друга страна съгласно чл. 52 от ЗОП когато предметът на обществена поръчка е сложен или със специално предназначение, както и във всички случаи на възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2 от същия закон, възложителят може да проверява техническите възможности на кандидата или участника и при необходимост оборудването за изпитване и изследване и възможностите за осигуряване на качеството. Следователно правилно, тричленният състав на Върховният административен съд обосновано е достигнал до извода, че кандидатът българско юридическо или физическо лице може да има собствена лицензия или да се договори с друго българско физическо или юридическо лице, притежаващо лицензия от АЯЕ. В тази насока мотивите на съда, че управляващият орган незаконосъобразно е приел, че в нарушение на чл. 49, ал. 3 от ЗОП не е призната възможността за допускане до участие в процедурата да се използва чуждестранен еквивалентен документ, тъй като в ЗБИЯЕ, не се допуска дейност с източници на йонизиращо лъчение, каквато е сервизирането на рентгеновия апарат, да бъде осъществявано от юридическо или физическо лице с лицензия, издадена от чужда държава или еквивалентен документ. По изложените по-горе съображения, настоящият петчленен състав при втора колегия на Върховния административен съд счита, че не са налице релевираните от касатора отменителни основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и трето от АПК, поради което решението като правилно следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора, следва претенцията на ответника по касация, за присъждане на сторените от него разноски по делото пред настоящата съдебна инстанция да бъде уважена. Същата е заявена своевременно и е доказана. С оглед правилото на чл. 80 от ГПК е представен списък на разноските (л. 12 от настоящото дело), обективиращ техния размер на 600, 00 лв. (шестотин лева), представляващ заплатеното от акционерното дружество възнаграждение за един адвокат, който е заплатен по банков път (л. 13 от същото дело). Посочената сума следва да се възложи в тежест на Министерство на икономиката.