Решение № 11601 от 27.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7753/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на "Амураа-Консерв-68" ООД, със седалище гр. Варна, представлявано от управителя И. Амура, подадена чрез процесуален представител адвокат И. Ангелов, против решение 717/20.07.2023 г. постановено по преписка КЗК-491/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК. Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D24099943/31.05.2023 г. на директора на ОП "Инвестиционна политика", упълномощен съгласно заповед 4743/12.11.2019 г. на кмета община Варна, за класиране на участниците и сключване на рамково споразумение по обособена позиция 14 на обществена поръчка, с предмет "Доставка чрез покупка на хранителни продукти за нуждите на Община Варна, социалните услуги в общността/специализираните институции, по обособени позиции", открита с решение F291516/01.11.2022 г. на възложителя. Релевирани са оплаквания за неправилност на решението на КЗК поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да бъде отменено решението на възложителя в частта му по процесната обособена позиция, при което процедурата да бъде върната за нова оценка на предложението на ДЗЗД "Ново Груп". Прави се искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и в настоящото производство, по представен списък, ведно с възражение за прекомерността на адвокатските възнаграждения, заявени от другите страни. По делото е постъпил отговор от възложителя, с който по съображения за правилността на акта на КЗК са направени искания за оставяне на това решение в сила, присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационното производство и възражение за прекомерността на разноските, претендирани от касатора за адвокатска защита. Ответната страна - ДЗЗД "Ново груп" /конституирано като заинтересована страна в производството пред КЗК/, представлявано от П. Пенчев и процесуалния му представител адвокат В. Димитрова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира оставянето в сила на обжалваното решение на КЗК, както и присъждане на разноски за тази инстанция, направени за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид данните по делото, становищата на страните, както и че касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК е решение D24099235/31.05.2023 г. на директора на ОП "Инвестиционна политика" - упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП съгласно заповед 4743/12.11.2019 г. на кмета община Варна, за класиране на участниците и сключване на рамково споразумение по обособена позиция 14 "Доставка на "други храни" - сол, оцет и хлебна сода за социалните услуги в общността/специализираните институции към община Варна" от обществена поръчка, с предмет "Доставка чрез покупка на хранителни продукти за нуждите на Община Варна, социалните услуги в общността/специализираните институции, по обособени позиции". От Комисията за защита на конкуренцията са обсъдени всички релевирани с първоначалната жалба на "Амураа-Консерв-68" ООД, оплаквания, при което са установени следните, релевантни за спора факти: С решение F291516/01.11.2022 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, за сключване на рамково споразумение, с горепосочения предмет, в т.ч. и по процесната обособена позиция 14 "Доставка на "други храни" - сол, оцет и хлебна сода за социалните услуги в общността/специализираните институции към Община Варна", с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно раздел II, т.1.6. от обявлението за поръчката участниците могат да подават оферти за една или повече обособени позиции. С решения на възложителя F299785/16.11.2022 г. и F317426/05.01.2023 г. са одобрени обявления за изменение и допълнителна информация. Документацията за участие в поръчката съдържа поставените от възложителя изисквания, сред които и това по раздел ІV, т. 3.1.1, че всеки участник следва да разполага с регистриран обект по чл. 12 от Закона за храните /отм./ и/или по чл. 26, ал.1 от действащия Закон за храните, за съответните групи храни съгласно обособената позиция, за която участва, изпълнението на което декларира в част IV, буква "А" от ЕЕДОП. В техническото си предложение участниците следва да декларират срок за извършване на допълнителни доставки или при извънредни заявки или при необходима замяна при несъответствия, в рамките на работния ден - до 2 часа, включено е и изискването за поемане на ангажимент за доставяне на хранителните продукти по обособената позиция, за която подават оферта, съобразно изискванията на възложителя по Техническата спецификация и действащото законодателство; техническото предложение на всеки участник следва да има минимално изискуемо съдържание, в т.ч. да съдържа предложение за организация и изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката по Приложение 1 и мерки за управление на критичните точки по Приложение 2, идентифицирани от възложителя, като: 1. липса на ликвидни средства за обезпечаване на доставката; 2. преустановяване дейността на възложителя поради извънредна епидемична обстановка или други непредвидени обстоятелства; 3. необходимост от замяна на некачествени продукти; 4. засилен трафик или ремонт на участъци от уличната мрежа по маршрута за доставка и 5. повреда /авария/ или пътно-транспортно произшествие с автомобил, извършващ доставка. Възприет е критерий за възлагане "икономически най-изгодната оферта", определяна като оптимално съотношение качество/цена, въз основа на цената и показатели, включващи качествени аспекти, свързани с предмета на поръчката. При това, в документацията е изрично посочено, че ще бъдат оценявани само предложения, отговарящи на минималните изисквания, поставени от възложителя с документацията за участие и от действащото законодателство, съобразени с предмета на поръчката, като всяко от тези условия се приема за "предварително обявени условия на поръчката" по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Предвидена е максимална Комплексна оценка на участниците от 100 точки, определяна по формулата КО=П1+П2, по показателите П1 - "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" с тежест 40% и П2 - "Ценово предложение за изпълнение на поръчката" - "Процент отстъпка от базовата цена на САПИ" с тежест 60%. Оценката по Показателя П1 има минимална стойност от 10 точки, максимална - 40 точки, присъждани въз основа съдържанието на техническото предложение за изпълнение на поръчката, ако то съдържа всички изискуеми елементи, надгражда минималните изисквания на възложителя и гарантира повишаване качеството на изпълнение, както е посочено в методиката. Възложителят подробно очертава начина на оценяване на офертите, отговарящи на изискванията, по показател П1, съответно - при наличието на какви обстоятелства участникът получава 10 точки, и какви допълнителни предложения следва да са налице за присъждане на 20, 30 и 40 точки. От подробното описание на изискванията към техническите оферти е видно, че за присъждане на максимално предвидените 40 точки е необходимо освен основното задължително съдържание на офертата да са налице няколко допълнителни елемента в предложението, гарантиращи контрол върху всяка от критичните точки, с посочени дейности по мониторинг, проследяване, честота на прегледите и представянето на по още една мярка за недопускане или предотвратяване на критичната точка, и намаляване на въздействието й върху изпълнението на поръчката. Оценяването с повече от минимално предвидените точки е обвързано с представянето на допълнителна критична точка, извън посочените от възложителя, с разработени мерки за установяване, оценка и реакция. За получаването на максималния брой точки е необходимо освен задължителните две мерки към допълнително посочената критична точка, да бъде формулирана и допълнителна такава, като се акцентира на разпределението на отговорностите на конкретно лице от екипа, дейностите, които един или повече експерти ще изпълняват и конкретните ангажименти на всеки от тях. Изискано е посочване на отговорник от ръководния състав, който от своя страна да осъществява контрол за изпълнение на мярката, както и че липсата на което и да е от допълнителните изисквания влече незачитане на предвидените в методиката за оценка над минималните 10 точки. Предвид това и данните от съставения от комисията, назначена от възложителя, протокол 3 и приложение 1 към него, обосновано е прието, че при оценяване на техническите предложения за изпълнение на поръчката от допуснатите участници по процесната обособена позиция 14, правилно са дадени следните оценки: за ДЗЗД "Ново груп" по П1 - "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" - 40 точки, а за "Амураа-консерв-68" ООД - 10 точки, по подробно изложените от помощния орган на възложителя мотиви. В тази връзка и въз основа получените от двамата участници, крайни оценки, възложителят с решение D24099235/31.05.2023 г. при условията на чл. 22, ал. 1, т. 6 ЗОП, вр. чл. 108, т. 1 ЗОП и доклада на комисията за провеждане на процедурата определя класирането на участниците по обособена позиция 14 на обществената поръчка, съгласно което на първо и второ място са класирани съответно ДЗЗД "Ново груп" и "Амураа-Консерв-68" ООД, и тези дружества са определени за сключване на рамково споразумение по нея. При съобразяване с относимите изисквания на възложителя и конкретните доводи на жалбоподателя, КЗК е извършила подробен фактически и правен анализ и се е произнесла по всички релевирани от оспорващото дружество твърдения и оплаквания, които правилно счела за неоснователни. Настоящият състав споделя изложените в тази връзка съображения, поради което и препраща към изложените от КЗК мотиви, с оглед възможността за това по чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК. Следва да се отбележи, че органът по преразглеждането законосъобразно приема част от възраженията, касаещи съответствието на офертата на класирания на първо място участник с изискванията на поръчката, за твърде общо формулирани, а оттам и че за КЗК не възниква задължение за произнасяне по тях. Правилно е преценено като неоснователно и твърдението за липса на подписи от всички задължени за това лица, на представените от ДЗЗД "Ново груп" общо четири броя ЕЕДОП, с оглед данните за подписалите ги лица, съдържанието на тези ЕЕДОП и правилото на чл. 41, ал. 1 ППЗОП, даващо възможност само едно от лицата по чл. 54, ал. 2 и 3 ЗОП да подпише ЕЕДОП ако заяви, че разполага с информация за достоверността на декларираните обстоятелства и по отношение на останалите задължени лица. Обосновано, предвид съдържанието на подадената от ДЗЗД "Ново груп" оферта и приложените към нея документи, Комисията преценява като неоснователни доводите на жалбоподателя, че участникът е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като не отговаря на изискването да разполага с регистрация на обект по чл. 12 от Закона за храните /отм., ЗХ/ и/или по чл. 26, ал. 1 от действащия ЗХ, за групите храни по процесната позиция. В тази връзка е отчетено, че съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП няма пречка само един от участниците в обединението да осъществява основния предмет на обществената поръчка, какъвто именно е конкретният случай, по данни от договора за учредяване на ДЗЗД "Ново Груп" и анекса към него, сключени между "ЧЕХ-Йосиф Новосад" ООД и "Холидей Турс" ЕООД. Разпределението на дейностите между тези две дружества налага извода, че само първото от тях следва да разполага с изисквания от възложителя регистриран обект, което се и установява от представения с офертата ЕЕДОП, сочещ на налично за "ЧЕХ-Йосиф Новосад" ООД, удостоверение за регистрация по чл. 12 ЗХ 63965/01.09.2015 г. издадено от ОБДХ-Варна. Правилно КЗК приема, че в съответствие с ЗОП и ППЗОП помощната комисия е разгледала офертите на участниците, които отговарят на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор, проверила е съответствието на предложенията с предварително обявените условия и констатирала, че подаденото от ДЗЗД "Ново груп" отговаря на всички изисквания на възложителя, включително, че не е налице никое от твърдяните с първоначалната жалба на оспорващия, несъответствия на техническото предложение на ДЗЗД "Ново Груп" с изискванията по документацията. Противно на оплакванията на касатора, в съответствие с приложимите нормативни изисквания КЗК не е разгледала, както частта от възраженията му, касаещи съответствието на офертата на класирания на първо място участник с условията на възложителя, формулирани изцяло бланкетно и общо, така и тези, заявени едва след изтичане на срока за подаване на първоначалната жалба. Съгласно чл. 207 ЗОП, решаващият орган извършва проучване по обстоятелствата, изложени в жалбата, подадена в законоустановения срок, като непротиворечива е съдебната практика по този вид спорове, според която КЗК не следва да възпроизвежда или подменя преценката на помощния орган на възложителя и да упражнява служебен контрол върху нея, а има законово задължение да се произнесе единствено по отделните, конкретно въведени обстоятелства и възражения, направени с жалбата, с която Комисията е сезирана в десетдневния преклузивен срок. Предвид нормата на чл. 207 ЗОП и тази на чл. 220 АПК, приложима на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, не подлежат на обсъждане от настоящия касационен състав и търденията за несъответствие на офертата на ДЗЗД "Ново Груп" с изискванията на възложителя, въведени за първи път с касационната жалба, по която е образувано съдебното производство. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. При този изход от спора, неоснователно е искането на касатора за присъждане на разноски, а основателни - тези на ответника-възложител на обществената поръчка, за присъждане на разноски в касационното производство за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200лв, както и на ДЗЗД "Ново Груп" - за направените по делото от това дружество разноски за адвокатска защита, установени по представените доказателства в размер на 2 000лв, за които съдът приема, че не са прекомерни с оглед действителната фактическа и правна сложност на спора. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,