Решение № 7491 от 3.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12562/2012 г.

Решение № 7491 от 3.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12562/2012 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив, при ЦУ на НАП, сега с променено наименование дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" срещу решение № 1994 от 24.08.2012 г. по адм. дело № 2659 по описа за 2011 г. на Пловдивския административен съд, с което е изменен ревизионен акт № 131100720/11.05.2011 г., издаден от главен инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с № 887/19.09.2011 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Пловдив при ЦУ на НАП, като допълнително начисления ДДС на "НЮАНС" ЕООД в размер на 179 442,23 лв. за данъчни периоди м. 06.2005 г., м. 07.2005 г. и м. 08.2006 г., ведно със съответни лихви за просрочие, са намалени, както следва: за данъчен период м. 06.2005 г. от 20225,33 лв. на 2442,20 лв., ведно с прилежащите лихви върху тази разлика; за данъчен период м. 07.2005 г. от 92 164,40 лв. на 29 385,82 лв., ведно с прилежащите лихви върху тази разлика и за данъчен период м. 08.2006 г. от 67 052,50 лв. на 42 018,62 лв., ведно с прилежащите лихви върху тази разлика. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност и незаконосъобразност на решението - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, първоинстанционният съд неоснователно не възприема извършената в хода на ревизионното производство експертиза за определяне на пазарната цена на строителните услуги, която е изготвена от лице, притежаващо специални знания и лиценз. Посочено е, че към жалбата не са посочени допълнителни доказателства, както в хода на административното, така и в съдебното производство, и няма изтъкнати конкретни доводи срещу направените констатации. Касаторът твърди, че съдът неправилно кредитира приетата по делото комплексна експертиза - основно и допълнително заключение за определяне на пазарната цена на строителните услуги. Изложени са доводи, че експертното заключение няма удостоверителни функции, респективно констатациите на вещото лице трябва да се основават на други съществуващи доказателства. Иска се отмяната на решението и постановяване на друго по същество, с което да се потвърди процесният ревизионен акт. Претендират се разноски за двете инстанции. Ответникът - "НЮАНС" ЕООД, представлявано от процесуалния представител адв. Евгени Милушев, в представени писмени бележки и в открито съдебно заседание оспорва касационната жалба, желае решението като правилно да бъде оставено в сила и да бъдат присъдени разноски по делото. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, е неоснователна. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е бил РА в частта, в която на "НЮАНС" ЕООД допълнително е начислен ДДС в размер на 179 442,23 лв. и лихви - в размер на 123 214,95 лв. Основание за определяне на данъчните задължения са осъществени сделки с нотариални актове, посочени в РА, с които на 14.06.2005 г., 14.06.2005 г. и 08.08.2006 г. на дружеството е учредено право на строеж срещу строителната услуга - поетото задължение да се построят съответните обекти в бъдещата сграда, които остават в собственост на прехвърлителя на правото на строеж. За процесните сделки ревизираното лице е издало на учредителите на правото на строеж фактури, по които е начислило ДДС, но според органа по приходите - не по пазарни цени. Ревизиращият орган е приел, че към датата на изповядване на сделките е настъпило данъчното събитие и към тази дата с експертиза в ревизионното производство е определена пазарна стойност на строителните услуги, която е послужила като основа за определяне на дължимия от дружеството ДДС, определен както следва: за м. 06.2005 г. в размер на 58 404 лв., за м. 07.2005 г. в размер на 146 188 лв., за м. 08.2006 г. в размер на 118 704 лв. От така определените суми е приспаднат начисления от ревизионното лице данък по процесните фактури, в резултат на което с оспорения РА е доначислен ДДС, посочен горе и съответните лихви за забава. За да постанови решение, с което да се измени процесният ревизионен акт, решаващият съдебен състав не е възприел изготвеното в хода на ревизионното производство заключение от лицензиран оценител за определяне на пазарна цена на процесните недвижими имоти, тъй като в експертизата не са посочени отделните видове СМР /като вид, количество и стойност/, довели до изграждането на процесните недвижими имоти. Административният съд е кредитирал приетата по делото комплексна експертиза - основно и допълнително заключение, за определяне на пазарната цена на строителните услуги. Съдът е възприел допълнителното заключение, в частта относно определените пазарни цени на СМР по изграждане на процесните обекти, определени по метода на увеличената стойност с приета печалба в размер на 15 %. Съдът е кредитирал допълнителното заключение, като обективно и компетентно изготвено, въвеждащо в процеса с необходимата пълнота релевантни факти и обстоятелства, необходими за правилното решаване на процесния административноправен спор, тъй като експертът е проследил извършените СМР на всеки етап от строителството, определил ги е по вид, количество и стойност, т. е. формирана е себестойността на услугите, съобразно застроената площ на всеки обект, ведно с припадащите се на съответния обект идеални части, като при изготвяне на заключението е взел предвид предоставените счетоводни данни от страна на жалбоподателя за действително извършените разходи за извършване на СМР за изграждане на обектите, а не само по цените на строежите, публикувани в "Строителен обзор" и "Стройексперт - СЕК" така, както са изготвени заключението в хода на ревизията и основното заключение в хода на съдебното производство. Първоинстанционният съд е възприел този вариант, тъй като при него вещото лице Жеков е използвал съпоставима норма на надбавка, реализирана от независими лица при съпоставими сделки, докато при останалите два варианта, в единия случай изобщо не е използвана норма на надбавка, а в другия е използвана посочената от ревизираното лице такава, с което не е спазен реда и начина за формиране на пазарна цена по използвания метод. С оглед изложеното, съдът е извел извод, че определената с процесния РА данъчната основа за облагане за м. юни 2005 г., м. юли 2005 г. и м. август 2006 г. в общ размер на 1 616 480,00 лв. следва да бъде намалена на 1 088 502,09 лв., което е довело до краен резултат изменение на оспорения РА в частта за установените задължения по ЗДДС. Решението е правилно. Първоинстанционният административен съд правилно е приел, че между страните в настоящото производство се спори относно определянето на данъчната основа за облагане с ДДС на процесните доставки и по-точно за техния размер, респективно за размера на дължимия данък, както и датата на възникване на данъчното събитие. Безспорно е, че е налице бартер - прехвърляне право на строеж срещу предоставена строителна услуга - поетото задължение да се построят съответните обекти в бъдещата сграда, които остават за прехвърлителя на правото на строеж. Съдът правилно е приел, че данъчното събитие по отношение на процесните сделки настъпва на датата на прехвърляне на вещното право или това е датата, на която е изповядана сделката по съответния нотариален акт - 14.06.2005 г., 14.06.2005 г. и 08.08.2006 г. Съобразно процесните периоди, които са при действието на ЗДДС (отм.) и касаят 2005 - 2006 години, решението е фактически и правно обосновано и е съобразено с практиката на Върховния административен съд, включително и тази при действието на ЗДДС, в сила от 01.01.2007 г. Съдът на Европейския съюз с решение от 19.12.2012 г. по дело С-549/11, образувано по преюдициално запитване на Върховния административен съд на Република България по адм. д. № 8747/2010 г., е дал задължително тълкуване за определяне паричната стойност на учреденото право на строеж. Съобразно критериите, посочени в т. 44 и т. 45 от решението по дело С-549/11, действително получената насрещна престация за доставката на строителната услуга е измерима със стойността на разходите, които доставчикът на строителната услуга ще изразходва за построяването на обектите, които ще се предоставят на учредителите на правото на строеж, във вида, в който те са договорени в нотариалния акт. Тоест, субективната стойност на правото на строеж е фактическата себестойност на обектите, които ще се изградят и предоставят от строителя на учредителите на ограниченото вещно право. Тази фактическа себестойност на строителната услуга, макар и да не е окончателно определена при подписването на нотариалната сделка, е определяема към този момент. Себестойността на строителната услуга за изграждането на обектите за обезщетяване на учредителите на суперфицията към момента на сключване на бартерната сделка може да се определи по данни от проекто-сметната документация за строежа при наличие на такива, по данни от сключения договор за строителство и на последно място, ако не са налице документи от вида на посочените, съобразно данните в списания за строителния пазар за средни цени на строително-монтажните работи, актуални към момента на сключване на нотариалната сделка. В конкретния случай, с приета по делото комплексна експертиза - основно и допълнително заключение, вещите лица са използвали метода на увеличената себестойност и са определили данъчната основа, като определена на база на цените на строежите, публикувани в "Строителен обзор" и "Стройексперт - СЕК", като са взели предвид предоставените счетоводни данни от страна на жалбоподателя за действително извършените разходи за СМР за изграждане на обектите. Проверка в счетоводството на "НЮАНС" ЕООД е извършена единствено при Допълнителното заключение на комплексната съдебна експертиза и вещите лица заявяват, че то е водено редовно. Макар при възникването на спора да не е било постановено решение С-549/11 на Съда на Европейския съюз, дадената с експертизата оценка е максимално близо до стойността на разходите, които строителя е направил и е съобразена с критериите от визираното решение. Въпреки че към формираната себестойност е прибавена надбавка в размер на 15 % - печалба, оценката не подлежи на корекция в посока намаляване с приетия процент печалба, тъй като пред настоящата касационна инстанция първоинстанционното решение не е обжалвано потвърдителната част от "НЮАНС" ЕООД, в чийто интерес е намаляване на приетата от съда оценка на СМР. По изложените съображения подадената касационна жалба от ДД "ОУИ" е неоснователна и обжалваното решение като правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, макар че ответника по касация има право на разноски за тази инстанция и е заявена претенция за разноски от процесуалния представител адв. Милушев, поради това, че не са представени документи за това, претенцията за разноски не следва да се уважава, поради недоказване на направени такива за касационната инстанция. По изложените съображения Върховният административен съд, първо отделение