Решение № 4798 от 16.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 12302/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Еко Пълдин АД, чрез пълномощник адв. П. Славов, против решение 1278 от 07.12.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-1033/2023г. В касационната жалба са наведени доводи, че атакуваното решение на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По същество се оспорват изводите на КЗК за липса на допуснати нарушения при откриване на възлагателната процедура. Твърди се, че в обявлението и документацията се съдържат условия за участие в процедурата, които са в разрез с разпоредбите на чл. 2, ал. 2, чл. 48, чл. 49, ал. 1, чл. 59, ал. 2 и 3, чл. 61, ал. 2, чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б и чл. 64 ЗОП. Развити са подробни съображения в пет пункта в какво се състои незаконосъобразността на всяко от изискванията. Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отменено решение F435905/16.10.2023 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Благоевград, алтернативно делото да бъде върнато като преписка на КЗК със задължителни указания да отстрани допуснатите процесуални нарушения. Ответникът Управител на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Благоевград, чрез пълномощник адв. Методиева, в съдебно заседание и с представено по делото писмено становище развива съображения за неоснователност на касационната жалба и моли решението на КЗК да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-1033/2023г. е образувано по жалба на Еко Пълдин АД против решение F435905/16.10.2023 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Благоевград за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на течен бактериален инокулант (концентрат) за оптимизиране на процесите на пречистване на отпадъчни води и стабилизиране на утайките на ПСОВ - Разлог, ПСОВ - Банско и ПСОВ Благоевград при "Водоснабдяване и канализация" ЕООД Благоевград", с УИН 00220-2023-0021 в ЦАИС ЕОП. С решение 1278 от 07.12.2023г. е оставена без уважение жалбата на Еко Пълдин АД против решение F435905/16.10.2023 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Благоевград, както и е оставено без уважението искането на Еко Пълдин АД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при откриване на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт не са допуснати противоречия с приложимите норми и принципи на ЗОП. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала възраженията на Еко Пълдин АД и мотивирано ги е отхвърлила като неоснователни. На първо място е обсъден въведеният критерий за подбор опит, а именно участникът да е изпълнил поне 1 /една/ дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката през последните 3 години, като обемът на доставката, идентичен или сходен с предмета на поръчката, да е минимум 2 500 литра за последната 1 /една/ година. Не са възприети аргументите на оспорващия, че така формулиран, поставеният критерий за подбор е непропорционален, тъй като не е съобразен с обема на поръчката около 1 000 л, както и че директно противоречи на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б ЗОП. Прието е, че е в оперативната самостоятелност на възложителя да определи коя точно дейност и в какъв обем следва да се приеме за идентична или сходна с предмета на поръчката. В случая възложителят е преценил, че тъй като доставката на бактериален инокулант е съществена за дейността му, бъдещите участници в процедурата следва да са надеждни търговци, които да могат да доставят нужното количество продукт, гаранцията за което е по-големият обем доставен продукт, включително пласиран на повече ВиК оператори. Не са възприети и доводите на Еко Пълдин АД за противоречие между Обявлението от една страна и от друга - Указанията и ТС, тъй като в т. III.1.1) от Обявлението е посочено, че е необходимо одобрение и/или съгласуване с Министерство на околната среда и водите и/или Министерство на земеделието, докато в т. 2.7 от Указанията за подготовка на офертата и в т. 2. 7 от Техническата спецификация е предвидено, че такова одобрение/съгласуване трябва да се извърши от Министерство на околната среда и водите и Министерство на здравеопазването. Одобрението/съгласуването касае предлаганата от участника технология за употреба на бактериалния препарат. Наред с това са счетени за неоснователни и твърденията на жалбоподателя, че така поставеното изискване по отношение на професионалните способности на участниците противоречи на чл. 60, ал. 1 ЗОП, тъй като излиза извън неговия обхват, както и че в действащото в страната законодателство не е предвидена процедура по одобрение и/или съгласуване с Министерство на околната среда и водите и Министерство на здравеопазването на предлагана от участника технология за употреба на бактериален инокулант. По всички оплаквания КЗК е приела, че е в оперативната самостоятелност на възложителя да определи по целесъобразност изискванията към участниците, произтичащи от неговите потребности и предмета на обществената поръчка, стига да не нарушава принципите, установени в чл. 2 ЗОП. В случая е отчетен специфичният предмет на поръчката "Доставката на течен бактериален инокулант (концентрат) за оптимизиране на процесите на пречистване на отпадъчни води и стабилизиране на утайките на ПСОВ", което предполага безопасност на предлагания продукт, но и безопасност на утайките от ПСОВ, които впоследствие ще бъдат използвани в земеделието или за рекултивация на терени и свлачища, както и в залесителни мероприятия. При това са цитирани разпоредбите на чл. 7, ал. 2 и 3 от Закона за опазване на земеделските земи, в които е предвидена процедура за рекултивация (възстановяване и подобряване) на нарушени земеделски земи, от което е изведено заключение, че тази съгласувателна процедура може да се прилага и спрямо технологията за употреба на бактериален инокулант. Не е счетено за нарушение допуснатото разминаване в отделни части от документацията за това кои са компетентните органи в процедурата с мотив, че през годините нормативната уредба е променяна и различни съгласувателни процедури са били в правомощията на различни държавни органи. По доводите на Еко Пълдин АД, че в документацията е заложено изискване температурата на съхранение на предлагания бактериален инокулант да е от 0 до 400 С, което е обективно неизпълнимо и няма връзка с предмета на поръчката, КЗК е приела, че се касае за явна техническа грешка и следва да се чете "от 0 до 40 С". Обсъдени са и доводите срещу изискването участникът да бъде производител или оторизиран представител за търговия/продажба на предлагания продукт, заложено като критерий за подбор в т. III.1.1) Годност за упражняване на професионалната дейност от Обявлението и в Раздел V от Указанията относно изискуемата годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност. Посочено е, че оторизацията по своята същност представлява овластяване на даден търговец да предлага/доставя/търгува с даден продукт (стока). Икономическият оператор, който е оторизиран от производителя или от негов упълномощен представител да търгува и доставя произведените от производителя стоки, безспорно е гаранция за качество и надеждност на извършваната дейност, тъй като е одобрен да извършва посочените доставки и по този начин се гарантира тяхната регулярност и необходимо количество. Отчетено е, че легитимната цел на всеки възложител е да иска максимално качество за услугата, която е предмет на поръчката, и доколкото в случая се изисква обща оторизация производител или оторизиран представител за търговия/продажба на предлагания продукт, т.е. оторизацията не следва да е единствено от производителя /може да е от упълномощен представител на производителя или от негов дистрибутор/, е прието, че въведеното изискване не е ограничително и не противоречи на общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП, нито е поставено в нарушение на основите принципи на ЗОП, разписани в чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ЗОП. За неоснователно е счетено и твърдението на Еко Пълдин АД, че изискването за наличие на Удостоверение за регистрация/Разрешително на предлагания бактериален инокулант в България - по чл. 130, ал. 1 от Закона за защита на растенията (ЗЗР) или еквивалент, заложено в т. 1 и в т. 2.6. от Указанията и в т. 2.6. от Техническата спецификация, е в нарушение на чл. 48, ал. 3 и чл. 49, ал. 1 ЗОП, както и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП. Пояснено е, че бактериалният инокулант е вещество, което се използва при пречистването на отпадъчни води, при стабилизиране и обезводняване на утайки и при профилактика на канализационни участъци. Формираните от ПСОВ /Пречиствателна станция за отпадъчни води/ утайки се оползотворяват чрез употребата им в земеделието включително и при рекултивацията на почвата. Именно предназначението на утайките обуславя необходимостта бактериалният инокулант да е биологично активно вещество, което подлежи на регистрация по чл. 130 ЗЗР. Това е така, защото приложен посредством утайките върху почвата, бактериалният инокулант ще има ефекта, визиран в § 1, т. 6 от ДР на ЗЗР да променя физиологичните процеси в растенията по начин, който създава условия за подобряване на растежа, развитието, добива, качеството или устойчивостта към абиотични стресови фактори. Оттук КЗК е обосновала извод, че бактериалният инокулант е биологично активно вещество, съгласно § 1, т. 6 от ДР на ЗЗР, и като такова подлежи на задължителна регистрация по чл. 130 ЗЗР. Решението на КЗК е неправилно. Настоящият съдебен състав намира за основателни доводите на касатора, че въведеният критерий за подбор опит, е непропорционален и дискриминационен, тъй като не е съобразен с обема на обществената поръчка. При положение че според документацията прогнозното количество на очакваните доставки може да бъде определено на около 1 000л, изискването участниците да доказват изпълнен обем, който е повече от два пъти по-голям от прогнозирания за доставка, не е съобразено с обема на поръчката и противоречи на чл. 2, ал. 1, т. 3 и ал. 2 ЗОП, както и на чл. 48, 49, ал. 1 и чл. 59, ал. 2, изр. второ ЗОП. Критериите за подбор служат на възложителя да установи възможността на даден участник да изпълни поръчката. Но както е формулирано в случая условието, потенциален участник, който е изпълнил доставки на продукта в обем два пъти по-голям от прознозния (2 000 л спрямо 1 000л), не може да бъде допуснат до участие, въпреки че очевидно разполага с необходимия капацитет за това. Така поставеното условие за реализиран обем е необосновано и поставя пред потенциалните участници непропорционално завишени изисквания. Оперативната самостоятелност на възложителя при преценката какви критерии за подбор и технически изисквания да постави към участниците е ограничена от императивните норми на ЗОП и от принципите, установени в чл. 2 ЗОП. Отделно от изложеното, изискването е посоченият обем да е изпълнен през последната 1 (една) година. Като е ограничил периода за изпълнени дейности със сходен обем от три на една година, възложител е допуснал нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б.б ЗОП. Незаконосъобразни са изводите на КЗК и по отношение на изискването за наличие на одобрение и/или съгласуване на предлаганата от участника технология за употреба на бактериалния препарат. Видно е, че на различни места в документацията са посочени различни държавни органи в обявлението е посочено, че одобрението и/или съгласуването се извършва от Министерство на земеделието и/или Министерство на околната среда и водите, докато в Указанията Министерство на околната среда и водите и Министерство на земеделието. При това се явява необоснована преценката на КЗК, че допуснатото разминаване се дължи на факта, че през годините нормативната уредба е променяна и различни съгласувателни процедури са били в правомощията на различни държавни органи. При постановяване на решението за откриване на процедурата възложителят следва да заложи изисквания съобразно действащата към този момент нормативна уредба. В случая за потенциалните участници остава неясно одобрение от кой орган следва да представят при подаване на офертата. Наред с това, описаната от КЗК съгласувателна процедура, предвидена в Закона за опазване на земеделските земи, касае рекултивация (възстановяване и подобряване) на нарушени земеделски земи, за което се изискват предварително разработени, съгласувани и одобрени технологии и проекти, които се утвърждават от експертен съвет на Министерството на земеделието и храните с участие на представители на Министерството на околната среда и водите и Министерството на здравеопазването. Доколкото предметът на обществената поръчка обхваща доставка на бактериален инокулант за оптимизиране на процесите на пречистване на отпадъчни води и стабилизиране на утайките, а не рекултивация на нарушени земеделски земи, необосновано КЗК е приела, че описаната съгласувателна процедура може да се приложи и при съгласуване на технологията за употреба на бактериален препарат. Посоченото изискване не е съобразено с дейностите, включени в предмета на обществената поръчка. Останалите доводи в касационната жалба са неоснователни. Правилна е преценката на КЗК, че е допусната техническа грешка в заложеното изискване температурата на съхранение на предлагания бактериален инокулант да е от 0 до 400 С, вместо от 0 до 40 С, а не се касае за обективно неизпълнимо условие. Правилно е прието от КЗК, че изискването участникът да бъде производител или оторизиран представител за търговия/продажба на предлагания продукт не е непропорционално и завишено. Споделя се заключението на органа по преразглеждането, че легитимната цел на всеки възложител е да иска максимално качество за услугата, която е предмет на поръчката, и доколкото в случая оторизацията не следва да е единствено от производителя, а може да е от упълномощен представител на производителя или от негов дистрибутор, въведеното изискване не е ограничително и не противоречи на императивните норми и принципи на ЗОП. Обоснована е заключението на КЗК и по отношение на изискването за наличие на Удостоверение за регистрация/Разрешително на предлагания бактериален инокулант в България - по чл. 130, ал. 1 от Закона за защита на растенията (ЗЗР) или еквивалент. Както точно е посочено в решението, формираните от пречиствателните станции за отпадъчни води (ПСОВ) утайки се оползотворяват включително и при рекултивацията на почвата. Приложен посредством утайките върху почвата, бактериалният инокулант ще има ефекта, визиран в § 1, т. 6 от ДР на ЗЗР да променя физиологичните процеси в растенията по начин, който създава условия за подобряване на растежа, развитието, добива, качеството или устойчивостта към абиотични стресови фактори. Оттук КЗК е обосновала правилен извод, че бактериалният инокулант е биологично активно вещество, съгласно § 1, т. 6 от ДР на ЗЗР, и като такова подлежи на задължителна регистрация по чл. 130 ЗЗР. Като е стигнала до различни правни изводи по част от наведените доводи за допуснати нарушения при откриване на възлагателната процедура, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено, при което да бъде постановено ново решение по същество на спора, с което да бъде уважена жалбата на Еко Пълдин АД и да бъде отменено решение F435905/16.10.2023 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Благоевград. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС. Поради това Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Благоевград следва да бъде осъдено да заплати на "Еко Пълдин АД направените от него разноски в размер общо на 3 250 лв., включващи изплатени държавни такси от по 850 лв. за производствата пред КЗК и ВАС, и адвокатски възнаграждения в размер на 1800 и 2400 лв. за същите производства, доказателства, за плащането на които са приложени по преписката и в съдебното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК във вр. с чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,