Решение № 5375 от 22.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Благоевград срещу Решение 1364 от 27.07.2022 г. на Административен съд - Благоевград по адм. дело 493/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-136 от 22.01.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (ОПРР), с което е отказано верифицирането на разходи в общ размер на 134 088,47 лв., по Искане за междинно плащане 3 по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) BG16RFOP001-1.008-0009-C01 от 13.02.2018 г., по проект Обновяване и модернизация на образователната инфраструктура в Благоевград.

Касационният жалбоподател Община Благоевград, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди неспазване на задължителните указания на Върховния административен съд.

Според касатора административният съд не е обсъдил доводите му за нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

По отношение на неверифицираните разходи по т. 7 от оспорения акт счита, че оспореното решение е издадено преждевременно, като не са спазени установените срокове, предвидени в чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), тъй като към момента на издаването му, твърдените нередности не са установени с влязъл в сила акт, както и не е предоставена възможност на бенефициера да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, в нарушение на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Сочи, че не става ясно как е определена стойността, за която не е извършена верификация, как е формирана, на какво основание, като липсва каквито и да било мотиви на основанието за определената финансова корекция. Счита, че от съдържанието на акта не могат да бъдат изведени фактическите основания за неговото издаване, а изложените такива не съответстват на посочените правни норми.

По отношение на отказа в останалата му част касаторът твърди, че по делото са приложени протоколи за приемане на извършени строително-монтажни работи (СМР), за които се претендира верификация на разходите, а в оспорения акт липсват мотиви и доказателства, че разходите за претендираните дейности не са реално извършени, в какъвто смисъл е правното основание на отказа. За неправилен счита извода на органа, че нарушенията на клаузи от сключения договор и общите условия може да се субсумира под хипотезата на чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Касаторът се представлява от юрк. В. Динева.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г., счита същата за неоснователна.

Излага възражения по релевираните касационни основания, като счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество е частично основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 13.02.2018 г. между Община Благоевград и УО на ОПРР е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOPOO1-1.009-0009-001 (РД-02-37-16), в максимален размер от 3 923 211,00 лева, за изпълнение на проектно предложение Обновяване и модернизация на образователната инфраструктура в Благоевград.

Съгласно чл. 23, ал. 1, т. 2 от АДБФП, общата стойност на количествата надвишения до 15% от първоначално определеното количество се компенсира с общата стойност на количествата намаления до 15% от първоначално определеното количество. Намаленията над 15%, както и неизпълнените позиции, не могат да бъдат използвани за компенсиране на надвишени количества до 15%. Съгласно т. 3 на чл. 23, ал. 1 от АДБФП, не са допустими за верификация изпълнени нови позиции в КСС към договора за строителство и промени в количествата на конкретна позиция от КСС над 15%.

Съгласно чл. 82, ал. 1 от Общите условия към АДБФП (Приложение Е2) се предвижда, че УО на ОПРР извършва проверка (верификация) на декларираните разходи в искането за междинно и окончателно плащане, което включва документална проверка на разходи, на изпълнени дейности от проекта/ бюджетната линия (финансовия план) и на процедури за възлагане на обществени поръчки, и по преценка проверка на място на изпълнението на дейността, като се проверяват едновременно посочените в ал. 1, т. 1 - т. 5 обстоятелства, в т.ч. и дали са представени доказателства за реалното изпълнение на всяка дейност, за която е платен разходът. Разпоредбата на чл. 84 от Общите условия предвижда, че в случай, че се установи, че разходът не съответства на условията за допустимост по чл. 82, ал. 1 и ал. 2 и Раздел XIII, УО не го одобрява (верифицира), като уведомява за това бенефициера и при необходимост назначава допълнителни проверки.

На 11.06.2020 г. Община Благоевград е подала Искане за междинно плащане 3 по АДБФП BG16RFOP001-1.008-0009-C03, придружено от междинен технически и финансов отчет.

Извършена е документална проверка и проверка на място при бенефициера.

На 22.01.2021 г. с Решение РД-02-36-136, на основание чл. 57, ал. 1, т. 3 и т. 4, чл. 60, ал. 1, чл. 62, ал. 1, 2 и 3, чл. 63, ал. 1, т. 3 и чл. 64, ал. 1 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО на ОПРР 2014 - 2020 г. е отказал извършване на верификация по искане за междинно плащане на разходи в общ размер на 134 088,47 лв., с включен ДДС, както следва:

1. на отчетени разходи по сключен договор с Тийм Инженеринг ЕООД, за ремонт на сградата на Пето СУ Г. Измирлиев, в размер на 69 851,16 лв., с включен ДДС, поради липса на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ условия, във връзка с чл. 62, ал. 2 и чл. 64, ал. 1 ЗУСЕФСУ и чл. 23, ал. 1, т. 3 от Общите условия към АДБФП от 13.02.2018 г.;

1. на отчетени разходи по сключен договор със Стилстрой-М ООД, за ремонт на сградата на НХГ Св. Св. Кирил и Методий, в размер на 13 132,31 лв., с включен ДДС, поради липса на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ условия, във връзка с чл. 62, ал. 2 и чл. 64, ал. 1 ЗУСЕФСУ и чл. 23, ал. 1, т. 3 от Общите условия към АДБФП от 13.02.2018 г.;

1. на отчетени разходи по сключен договор с Стилстрой-М ООД, за ремонт на сградата на НХГ Св. Св. Кирил и Методий, в размер на 764,98 лв., с включен ДДС, поради липса на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ условия, във връзка с чл. 62, ал. 2 и чл. 64, ал. 1 ЗУСЕФСУ и чл. 23, ал. 1, т. 2 от Общите условия към АДБФП от 13.02.2018 г.;

1. на отчетени разходи по сключен договор с Растер-юг ООД, за ремонт на сградата на Трето ОУ Димитър Талев, в размер на 3 771,48 лв., с включен ДДС, поради липса на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ условия, във връзка с чл. 62, ал. 2 и чл. 64, ал. 1 ЗУСЕФСУ и чл. 23, ал. 1, т. 3 от Общите условия към АДБФП от 13.02.2018 г.;

1. на отчетени разходи по сключен договор с Растер-юг ООД, за ремонт на сградата на Трето ОУ Димитър Талев и дворното пространство към нея, в размер на 3 364,04 лв., с включен ДДС, поради липса на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ условия, във връзка с чл. 62, ал. 2 и чл. 64, ал. 1 ЗУСЕФСУ и чл. 23, ал. 1, т. 2 от Общите условия към АДБФП от 13.02.2018 г.;

1. на отчетени разходи по сключен договор със Стилстрой-М ООД, за ремонт на сградата на НХГ Св. Св. Кирил и Методий, в размер на 20 400,00 лв., с включен ДДС, поради липса на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ условия във връзка с чл. 62, ал. 2 и чл. 64, ал. 1 ЗУСЕФСУ и чл. 82, ал. 1, т. 5 и чл. 84 от Общите условия към АДБФП от 13.02.2018 г. и

1. на разходи по сключен договор с Тийм Инженеринг ЕООД, в размер на 22 804,58 лв., с включен ДДС, съставляващи 25% от допустимите разходи, поради несъответствието им с чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ, предвид стартирала процедура по чл. 73 ЗУСЕФСУ по сигнали за нередности с 1570 и НИН ОПРР20/20/ЕФРР/1159 от Регистъра на нередностите.

С Решение 5047 от 27.05.2022 г. по адм. дело 154/ 2021 г. Административен съд Благоевград е отхвърлил подадената от Община Благоевград жалба срещу Решение РД-02-36-136 от 22.01.2021 г. на ръководителя на УО на ОПРР.

С Решение 5047 от 27.05.2022 г. по адм. дело 1514/2022, Върховният административен съд е отменил Решение 2022 от 23.11.2021 г. по адм. дело 154/2021 г. на Административен съд - Благоевград и е върнал делото на друг състав на същия съд със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г.

В хода на делото е приета на съдебно-икономическа експертиза.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие на материалния закон и неговата цел.

Съдът е приел, че макар в акта да е посочена разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, която не е относима към постановения отказ за верификация на разходите по т. 1 до 6 от оспорваното решение, доколкото е посочена относимата правна квалификация, която съответства на мотивите и фактическите установявания на органа по посочените точки от акта, правото на защита на жалбоподателя не е нарушено. Приел е, че от наличните по делото доказателства, установяващи характера на процесните строително-монтажни работи, е безспорно, че те са включени в документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ, в одобрения проект категории разходи са и са обективно необходими за въвеждане на обекта в експлоатация с исканото качество, както и са за реално доставени продукти, извършени услуги и строителни дейности. Приел е за безспорно установено, че допълнителните СМР са били обективно необходими и са реално извършени. Въз основа на данните по делото, в т.ч. приетата по делото експертиза, е направил извод, че по отношение на констатациите по т. 1, 2, 3, 4 и 5 от обжалваното решение, са актувани като изпълнени количества над допустимите 15%, в посочените в акта стойности на СМР, с включен ДДС, които законосъобразно са отказани за верифициране на основание чл. 23, ал. 1, т. 2 и т. 3 от Договора.

По отношение на т. 6 е приел за безспорно, че с протокол за приемане на извършени СМР бенефициерът е актувал като изпълнени две еднакви устройства за достъп в сградата за лица с увреждания, но отчетени на различни цени. Приел е, че липсват аргументи един и същ уред да бъде отчетен (платен и приет) на различни цени в хода на изпълнение на СМР на един и същ обект по повод изпълнението на една обществена поръчка, поради което отказвайки верификацията на разхода до аргументиране на различието в цената, органът е съобразил изцяло закона.

Приел е за законосъобразен и отказа по т. 7 от оспорения акт, тъй като в хода на проверката ръководителят на УО е констатирал, че по отношение на договора с Тийм Инженеринг ЕООД е стартирала процедура по чл. 73 ЗУСЕФСУ и в съответствие с чл. 64, ал. 1 ЗУСЕФСУ е отказал верификация на процесния разход.

Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата на Община Благоевград.

Решението е частично неправилно.

По аргумент от противното от чл. 62, ал. 1 ЗУСЕФСУ отказът от верификация установява недопустимост на претендирания за възстановяване разход. За да бъде един разход допустим трябва да отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 1, чл. 58, ал. 1 и 2 и чл. 59, ал. 1 ЗУСЕФСУ, което значи, че за да е недопустим трябва да е налице липса на някое от изискванията за допустимост.

За да откаже верификация на разхода по точка 1 до 5 от оспорения акт органът сочи правното основание на чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 23, ал. 1, т. 2, и 3 от АДБФП. Разпоредбите на точки 2 и 3 на алинея 1 регламентират допустимостта на разходите, които са в резултат на промяна в количеството на всяка конкретна позиция в количествено-стойностната сметка. Точка 2 регламентира, че промяната в количеството на всяка конкретна позиция в количествено-стойностната сметка не може да надвишава с повече от 15% първоначално определеното количество и в посока увеличение, и в посока намаление, като двете стойности се компенсират с надвишенията и намаленията до 15%, но не и с тези над 15%. Точка 4 изрично забранява верификацията на "изпълнени нови позиции" и промени в количествата над 15% за всяка конкретна позиция в количествено-стойностната сметка.

Според разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ за допустими се считат разходи, които са за реално доставени продукти, извършени услуги и строителни дейности.

Като фактически основания по точки 1, 2 и 4 от оспорения акт е посочено, че за част от позициите в представените към отчетната документация окончателни протоколи за приемане на извършени СМР са актувани като изпълнени количества над допустймите15%.

По точки 3 и 5 е посочено, че бенефициерът е отчел количества СМР с установени разлики спрямо заложените по договорите с изпълнителите количествено-стойностни сметки, като общата стойност на количествените надвишения до 15% от първоначално определените количества от КСС, която не се компенсира с общата стойност на количествените намаления до 15%, съгласно чл. 23, ал. 1, т. 2 от АДБФП е недопустима за верификация.

Видно от изложеното, във фактическите основания в оспорения акт липсват каквито и да е аргументи за липса на реално извършени строителни дейности или услуги, или реално доставени продукти. Точно обратното в производството е безспорно установено, че извършените СМР, за които се претендира верификация, са включени в документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ, в одобрения проект категории разходи са и са обективно необходими за въвеждане на обекта в експлоатация с исканото качество, както и, че допълнителните СМР са били обективно необходими и са реално извършени. С оглед изложеното посоченото от органа правно основание по чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ не съответства на фактическите установявания на органа, поради което посочената разпоредба не представлява валидно правно основание, въз основа на което органът отказва верификация на процесните разходи. Съдът не може вместо органа да определя правното основание за издаване на един индивидуален административен акт. Противното би значело съдът, вместо органа, да определя целта, с която органът ще упражнява предоставената му от държавата власт, а това не е в компетентността на съда. Контролът за материална законосъобразност на акта обхваща преценката дали са налице установените от административния орган релевантни юридически факти, даващи основание за упражняване на предоставена от закона материална компетентност и дали се следват разпоредените правни последици. Предмет на съдебната проверка е не дали изобщо са налице някакви фактически и правни основания за издаването на акта, а налице ли са посочените в обжалвания акт фактически обстоятелства и съответстват ли на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Като не е сторил това, органът е постановил незаконосъобразен административен акт, в частта по точка 1, 2, 3, 4 и 5.

По т. 6 от оспорения акт:

За да откаже верификация на разхода по точка 6 от оспорения акт, органът е посочил правното основание на чл. 57, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 62, ал. 2 и чл. 64, ал. 1 ЗУСЕФСУ и чл. 82, ал. 1, т. 5 и чл. 84 от Общите условия към АДБФП от 13.02.2018 г.

В съответствие с чл. 82, ал. 1, т. 5 от ОУ към административния договор, УО на ОПРР извършва проверка (верификация) на декларираните разходи в искането за междинно и окончателно плащане, което включва документална проверка на разходи, на изпълнени дейности от проекта (финансовия план) и на процедури за възлагане на обществени поръчки, и по преценка проверка на място на изпълнението на дейността, като се проверяват едновременно няколко показателя, между които и дали са представени доказателства за реално изпълнение на всяка дейност, за която е платен разходът. Разпоредбата на чл. 84 предвижда, ако се установи, че разходът не съответства на условията за допустимост по чл. 82, ал. 1, УО на ОПРР не го одобрява (не го верифицира), като уведомява за това бенефициера и при необходимост се назначава допълнителна проверка.

От фактическа страна органът е установил, че при изпълнение на договора от 04.12.2018 г. с изпълнител СТИЛСТРОЙ -М ООД за Ремонт на сградата на НХГ Св. Св. Кирил и Методий са избрани и доставени две напълно идентични мобилни устройства, а в количествено-стойностната сметка по договора с изпълнителя са заложени две различни устройства на различна цена.

В тази част на административния акт също не са изложени аргументи за липса на реално извършени строителни дейности или услуги, или реално доставени продукти, относими към посоченото правно основание по чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, поради което същият е постановен в противоречие с чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

В т. 7 от оспорения акт, административният орган е отказал верифицирането на разходи в размер на 22 804,58 лв., поради установени и регистрирани нередности.

Като основание за постановения отказ органът е посочил чл. 57, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 62, ал. 2 и чл. 64, ал. 1 ЗУСЕФСУ и чл. 82, ал. 1, т. 5 и чл. 84 от Общите условия към АДБФП от 13.02.2018 г.

От фактическа страна са посочени започнати процедури по администриране на нередности, описани са регистрираните нередности със съответния номер от регистъра, предвиденият размер на финансова корекция, както и засегнатият от нередността договор и размерът на неверифицираната сума.

Правилно първоинстанционният съд е посочил, че разпоредбата на чл. 64, ал. 1 пр. 2 ЗУСЕФСУ задължава органа да откаже верификация при започната процедура по администриране на нередност. Без значение е дали е издаден акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, дали е оспорена процедурата по определяне на финансова корекция, както и резултатът от оспорването. Дори и финансова корекция да не бъде определена или да бъде отменен актът за определянето й, това не би довело до незаконосъобразност на отказа за верификация на разходите, тъй като законосъобразността му се преценява към момента на издаването му. В хипотеза на отмяна на финансовата корекция съответният разход може да бъде включен в следващо искане за плащане, както е посочено и в оспорения административен акт. Доводите на касатора касаещи производството по определяне на финансова корекция са неотносими към настоящия спор. При започната процедура по администриране на нередност, задължение на органа е да откаже верифициране на съответния разход, което в случая е и сторено.

Горното прави правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт в частта му по т. 7.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на оспорения акт в частта му по т. 1 до 6 е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Това прави обжалваното решение неправилно в тази му част и съдът следва да го отмени. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отмени оспорения акт в частта му по т. 1, 2, 3, 4, 5 и 6 и да върне преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. С оглед на чл. 174 АПК съдът следва да определи срок на органа за произнасяне. Отчитайки характера на отменения акт и разпоредбата на чл. 62, ал. 1 ЗУСЕФСУ съдът определя 80 - дневен на органа за произнасяне. Решението, в останалата му оспорвана част, като правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, разноските в първоинстанционното производство следва да бъдат присъдени съразмерно на уважената, респективно отхвърлената част от жалбата. Поради това първоинстанционното решение следва да бъде отменено и в частта относно присъдените разноски на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), за сумата над 1 022,99 лева съразмерно на отхвърлената част от жалбата, като бъде осъдено МРРБ да заплати на Община Благоевград разноски в размер на 2 029,77 лева съразмерно на уважената част от жалбата.

С оглед на изхода от спора в настоящото производството, направеното от страните искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да присъди разноски съразмерно на уважената, респективно отхвърлената част от касационната жалба.

Касаторът претендира разноски в общ размер от 1 172,70 лева, от които 1 072,70 лева внесена държавна такса и 100,00 лева юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, като следва да му бъдат присъдени разноски в размер на 973,26 лева съразмерно на уважената част от касационната жалба.

Ответникът претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на 100,00 лева, в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, като следва да му бъдат присъдени разноски в размер на 17,00 лева съразмерно на отхвърлената част от касационната жалба.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд