Решение № 12091 от 11.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7077/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Североизточно държавно предприятие ДП (СИДП) гр. Шумен, срещу Решение 567/25.04.2024 г. на Административен съд Шумен (АС - Шумен), постановено по адм. дело 362/2023 г. С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на СИДП против Решение от 28.11.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (ОПОС), с което на дружеството е определена финансова корекция в размер на 10% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по Договор 115/09.06.2023 г. с Ърбън Дайджест ЕООД, сключен на стойност 74 800 лв. без ДДС. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда за извършено нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Счита, че формулираният от съда извод, че възложителят е стеснил кръга на заинтересованите лица и е ограничил конкуренцията, с което потвърждава заключението на РУО, има отношение към нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. - ДВ, бр. 59 от 2024 г.) (Наредбата за посочване на нередности), поради което е налице неправилна правна квалификация на нередността по т. 3 от същото приложение. По този начин съдът е допуснал нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, тъй като не е изложил собствени мотиви, а освен това е достигнал до погрешен правен извод относно квалификацията на соченото от органа нарушение, което е основание за отмяна на акта. Излага конкретни аргументи в подкрепа на твърдението си, че не е извършено нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП, тъй като възложителят е изложил мотиви за извършената преценка за нецелесъобразност поръчката да бъде разделена на отделни позиции, като значителният брой подадени оферти опровергават изводите за ограничаване на конкуренцията. Счита, че съдът не е съобразил включените в обхвата на предмета на поръчката дейности и целения от възложителя резултат, като е възприел изцяло тезата на органа, че мотивите на възложителя имат формален, абстрактен характер и не обуславят необходимост от неразделяне на обособени позиции. Касаторът оспорва и извода на съда за осъществяване на второто сочено от органа нарушение. Твърди, че с предоставените по реда на чл. 33, ал. 2 ЗОП разяснения, възложителят не е внесъл съществено изменение в документацията, нарушавайки забраната на ал. 5 от същия член. Сочи, че още с обявяването на поръчката, в техническата спецификация са описани кои са дейностите и услугите, които следва да бъдат реализирани, начините за тяхното изпълнение, като за всяка отделна дейност са отбелязани основните изисквания на възложителя. С дадените от възложителя разяснения се предоставя уточняваща информация и не се въвеждат промени в условията. Според касатора, отговорите на уточнителните въпроси не са променили условията, поставени към участниците в процедурата, нито са въвели изменения в обхвата на обществената поръчка, които да се приемат за съществени. Сочи, че с разясненията се цели внасянето на по-голяма яснота относно предоставена на участниците информация, каквато е приблизителния брой на участниците във всяко събитие, форматите на детската книга и информационните папки, размерът на раницата, минималния капацитет на флаш паметта и др. уточняващи характеристики на популяризиращите проекта материали. Поради това счита, че не са налице сочените от органа и приети от съда за осъществени нарушения на ЗОП, което води до несъставомерност на нередността по т. 4.2. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на въпроса по същество с отмяна на оспореното решение, алтернативно връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Претендира присъждане на разноски в производството пред двете инстанции по представен списък. Касаторът се представлява от адв. Д. Златанов, САК. Ответникът ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 в молба от 19.09.2024 г. за даване ход на делото по същество, чрез пълномощник гл. експерт С. Трайков, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски за адвокатско възнаграждение над минималния размер. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Предмет на оспорване пред АС Шумен е Решение от 28.11.2023 г. на РУО на ОПОС, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и ал. 3 във вр. чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ на бенефициера СИДП е определена финансова корекция в размер на 10% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по Договор 115/09.06.2023 г. с Ърбън Дайджест ЕООД, сключен на стойност 74 800 лв. без ДДС, за възлагане на обществена поръчка с предмет: Възлагане на услуги за популяризиране на залесителните мероприятия във връзка с изпълнени мероприятия в рамките на проект на СИДП ДП по процедура BG16M1OP002-3.035 Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване по приоритетна ос Натура 2000 и биоразнообразие на ОПОС 2014-2020. Съдът установява, че СИДП е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-2/31.01.2023 г. за изпълнението на проект Подобряване природозащитното състояние на територията на Североизточно държавно предприятие ДП. На 03.01.2023 г. с решение на директора на СИДП е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование: Възлагане на услуги за Популяризиране на залесителните мероприятия във връзка с изпълнени мероприятия в рамките на проект на СИДП ДП по процедура BG16M1OP002-3.035: Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване по приоритетна ос 3 Натура 2000 и биоразнообразие на оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. В описанието на предмета на поръчката възложителят сочи, че се включва изпълнение на отделни и фактически обособени видове услуги, които в своята съвкупност на изпълнение представляват предмета на договора: - Провеждане на 10 бр. открити уроци, във връзка с изпълнение на мероприятия по залесяване; - Провеждане на 10 бр. демонстрационни залесявания; - Отпечатване на 10 000 броя книги за деца Дърветата в България; - Изработване и доставка на 300 бр. информационни папки, 300 бр. брандирани раници, 300 бр. чаши, 300 бр. брандирани флаш памет /USB/ и 300 бр. химикалки; - Заснемане на 1 бр. филм (минимална продължителност от 1 мин.), съдържащ обща информация за инициативите на СИДП ДП. В решението е отразено, че поръчката не е разделена на обособени позиции, като възложителят е изложил мотиви за невъзможността за разделяне. Във връзка с постъпили писмени запитвания от страна на възложителя са дадени общо три разяснения по условията на процедурата. На 09.06.2023 г. в резултат на проведената процедура е сключен договор с класирания на първо място участник Ърбън Дайджест ЕООД,. В резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура и сключения за нея договор от страна на РУО на ОПОС са установени две нарушения, осъществяващи съставите на нередност. За констатациите на органа бенефициерът е уведомен на 20.10.2023 г., като му е осигурена възможност да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция. Установени са следните нарушения: 1) Нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. Органът приема, че възложителят е посочил формални мотиви за невъзможността за разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции и не е разделил същия, доколкото част от дейностите представляват интерес за различна група икономически оператори. Сочи, че отделните дейности са обект на различна професионална компетентност, тъй като от една страна се изисква изпълнителят да има научни знания и практически умения за изпълнение на лесокултурни дейности, а от друга трябва да избере способи и методи за популяризиране чрез информационни материали, образователни материали, както и да организира събития с медийно отразяване. Органът счита, че това изисква съчетаването на различни специфични умения и професионални знания, които не могат да бъдат определени като неразривно свързани. Като анализира съдържанието на отделните дейности в обхвата на поръчката, органът достига до извода, че дейност 4 - Изработка на информационни материали, и дейност 5 Изработка и заснемане на кратък филм, са обективно делими от останалите дейности в процедурата и е следвало да бъдат отделени в самостоятелна обособена позиция, тъй като представляват интерес за различна група икономически оператори. С действията си възложителят е стеснил кръга на заинтересованите лица и е ограничил конкуренцията. Установеното от РУО нарушение е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е предвидено определянето на финансова корекция в размер на 5%. 2) Нарушение на чл. 33, ал. 5 във вр. чл. 100, ал. 7, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП въвеждане на промени в условията на процедурата, по незаконосъобразен ред, чрез предоставяне на разяснения. Органът установява, че в хода на процедурата са постъпили две искания за разяснения от 10.01.2023 г. и 23.01.2023 г., с които е поискана допълнителна информация за параметрите на техническата спецификация, за които не е налична информация, като брой на участниците във всяко мероприятие, брой на мероприятията за различните локации, брой на учениците, които ще вземат участие в предвидените демонстрационни залесявания, брой на растенията за залесяване на всяко събитие, техническите параметри на книгата за деца Дървета в България (като размер на хартията, дебелина, вид, печат), технически параметри на информационните папки, брандираните раници, флаш памети, чаши, химикалки и др. В предоставеното разяснение възложителят описва допълнителна конкретна информация за всички липсващи в спецификацията параметри, като са уточнени брой на участващите в събитията, брой на мероприятията по области, дадени са технологични параметри на предвидената за изработка книга, описани са габарити на брандираната раница, примерни материали на артикулите и др. Органът приема, че по този начин възложителят е въвел нови технически параметри в утвърдената спецификация на поръчката, които изменения са съществени по смисъла на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, доколкото са от ключово значение за ценообразуването на предложените услуги и водят до промяна в предложенията на участниците. Формира извод, че така дадените разяснения изменят първоначално обявените условия в нарушение на чл. 33, ал. 5 ЗОП, а възложителят е имал възможността да извърши промените по реда на чл. 100, ал. 1 ЗОП, с оглед момента на постъпване на искането за разяснение. Възложителят не е удължил срока за подаване на оферти, с което е извършил нарушение. Посочените нарушения са квалифицирани като нередност по т. 4.2. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която се предвижда определянето на финансова корекция в размер на 10%. На 30.10.2023 г. бенефициерът представя възражение. На 28.11.2023 г. е издадено оспореното пред АС Шумен решение, с което като приема възражението на СИДП за неоснователно, органът потвърждава становището си за установени нередности и определя за тях финансова корекция в първоначално предвидения размер. При приложението на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определена обща финансова корекция в размер на най-високия приложим процент за всяка от тях, а именно 10% от допустимите разходи по засегнатия договор с Ърбън Дайджест ЕООД. По делото е представена Заповед РД-572/07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт главният директор на главна дирекция Оперативна програма Околна среда в Министерство на околната среда и водите Г. Симеонова, е определена за ръководител на УО на Оперативна програма Околна среда за програмния период 2014-2020. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на постановяването му не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила. Съдът приема, че актът е и материалнозаконосъобразен и в съответствие целта на закона. Съдът свежда спора до наличието на извършени от бенефициера нарушения, които осъществяват състава на сочените от органа нередности по т. 3 и т. 4.2. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение на първото установено от органа нарушение, съдът сочи, че законодателят възприема като изключение обединяването на определена съвкупност от дейности, чиято поделяемост на количествен или качествен признак е възможна, доколкото чрез наличието на обособени позиции се позволява навлизането на нови икономически оператори в стопанския оборот, т.е. разделянето има пряко отношение към конкуренцията. Поради това и се изисква при проявлението на изключението да бъдат изложени мотиви за неразделянето. Тъй като нормата на чл. 46, ал. 1 ЗОП е императивна, то съдът приема, че посочените от възложителя причини следва да не са произволни, а адекватни на предмета на поръчката. Сочи, че изискването за мотивиране е гаранция срещу ограничаването на конкуренцията чрез обединяване в рамките на един предмет на поръчка на различни дейности, които или не са свързани помежду си, или систематичната им свързаност обективно не изключва разделянето им на обособени позиции. В тази връзка приема за правилен изводът на органа, че изложените от възложителя мотиви за невъзможност за обособяване на отделни позиции не удовлетворяват изискванията на закона, тъй като са групирани в една поръчка дейности от едно специализирано и нишово направление, каквото е изпълнението на заложените лесокултурни дейности (дейност от 1 до 3), ведно с дейности 4 и 5, които предполагат различни професионални познания. Възложителят изисква съчетаването на различни и непокриващи се специфични знания и умения, доколкото от една страна изисква изпълнителят да има научни знания и практически умения за изпълнение на лесокултурни мероприятия, а от друга да избере способи и методи за популяризиране, както и да организира събития с медийно отразяване. Поради това приема, че дейност 4 и 5 са обективно делими, доколкото представляват интерес за различна група икономически оператори. Правилно органът е достигнал до извода, че е ограничена конкуренцията, тъй като пред участниците е поставено изискване за изпълнение в рамките на една поръчка на разнородни дейности по доставки и услуги, за които съществува обективна възможност за разделянето им на обособени позиции с цел неограничаване на конкуренцията. По тези съображения, съдът достига да извода, че е извършено нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП, тъй като не са посочени основателни причини, поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции, доколкото те следва да са конкретни, свързани със спецификата, предмета и обема на поръчката и да са адекватни на тях. За правилна се приема и дадената от органа квалификация на нарушението като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение на втората установена от органа нередност съдът сочи, че законодателят допуска въвеждането на съществени изменения в условията на процедурата, но само такива, които не водят до промяна в кръга на заинтересованите от изпълнението й субекти, като когато измененията налагат корекции в офертите на участниците, то за възложителя съществува задължение да определи нов срок, който да осигури необходимото време за реакция. Аргументира се, че за да се приеме за съществено изменението, то следва да се касае за такова, което би довело до промяна на основен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите. С оглед горното достига до извода, че дадените от бенефициера допълнителни разяснения по отношение изискванията на всяка една от дейностите безспорно води до необходимост от промяна на офертите на участниците както в техническото, така и в ценовото им предложение, доколкото с първоначалната техническа спецификация на поръчката изискванията към изпълнението на всяка от услугите (дефинирани от възложителя като модули) са общи. Сочи, че едва с разясненията за първи път са въведени изисквания към броя на участниците в мероприятията, техническите параметри, на които следва да отговаря книгата за деца Дърветата в България, параметрите на информационните материали. Въз основа на това, съдът достига до извода, че извършената от бенефициера промяна води до необходимост от промяна в офертите на участниците, тъй като е пряко свързано с характеристиките на търсените услуги. Съдът сочи, че именно поради това и законодателят е въвел възможността за промяна по реда на чл. 100 ЗОП, като целта е да не се ограничава възможността за участие чрез даването на възможност на възложителя да отстрани неточности или несъответствия в условията на поръчката, а когато същите водят до необходимост от промяна в офертите да се гарантира възможност за пълноценното им подготвяне чрез удължаване на срока. В случая съдът приема, че възложителят е направил съществени изменения в условията на поръчката, поради което е следвало да удължи срока за получаване на оферти, което не е сторено. По изложените съображения съдът намира за правилен извода на органа за осъществено нарушение на посочените от него разпоредби на ЗОП, осъществяващи състава на нередност по т. 4.2. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За законосъобразно съдът приема и определянето на обща финансова корекция в размер на 10% при приложението на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности. Сочи, че тъй като допуснатите от бенефициера нарушения на ЗОП водят до незаконосъобразно разходване на предоставените безвъзмездни средства, а финансовата корекция има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като възстанови в бюджета на Съюза неправомерно разходваните средства, то решението за определяне на финансова корекция е издадено и в съответствие с целта на закона. По изложените съображения, съдът формира краен извод за законосъобразност на акта и отхвърля жалбата на СИДП, като осъжда дружеството за разноски. Решението на съда е валидно, допустимо и правилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, макар и да не ги и посочил изрично, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че е възприел мотивите на органа, а не тези на жалбоподателя, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното твърдението на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователно. Настоящата касационна инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма, от формална страна съдържа фактически и правни основания, при постановяването му са спазени са специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК не е необходимо да ги преповтаря. По отношение материалната законосъобразност на оспорения акт, настоящата инстанция намира следното: Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е изменена и допълнена с Постановление на Министерски съвет (ПМС) 248 от 05.07.2024 година, обнародвано в ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 година в наименованието на наредбата думите "Европейските структурни и инвестиционни фондове" се заменят с "Европейските фондове при споделено управление". Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби на ПМС 248 от 05.07.2024 година до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 година (ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.), доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизане на пар.11 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в сила. Настоящата касационна инстанция приема за правилен извода на съда, подкрепящ този на органа, че е налице нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП. Както правилно сочи съдът в мотивите си, целта на въвеждането на изискването за мотивиране на невъзможността за разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, е да се предотврати ограничаването на конкуренцията чрез обединяване в рамките на един предмет на поръчката на различни дейности, които или не са свързани помежду си, или систематичната им свързаност обективно не изключва разделянето им на обособени позиции. Правилно също така е посочено, че мотивите на възложителя не следва да са формални, а да са адекватни на предмета на поръчката, като обосновават решението по целесъобразност да не се разделя предмета на обособени позиции. Отговор на въпроса какъв е предметът на поръчката и какво се включва в обхвата на предвидените за изпълнение дейности, се съдържа в даденото от възложителя описание на поръчката в обявлението за поръчка, както и в техническата спецификация. В раздел ІІ.2.4. от обявлението за поръчка, възложителят сочи, че предметът е възлагане на услуги за популяризиране на залесителните мероприятия във връзка с изпълнени мероприятия в рамките на проекта на СИДП, като включва изпълнение на отделни и фактически обособени видове услуги, които в своята съвкупност на изпълнение представляват предмета на договора, а именно: - провеждане на 10 бр. открити уроци, във връзка с изпълнение на мероприятия по залесяване; - провеждане на 10 бр. демонстрационни залесявания; - отпечатване на 10 000 броя книги за деца Дърветата в България; - изработване и доставка на 300 бр. брандирани раници, 300 бр. чаши, 300 бр. брандиран флаш памет (USB) и 300 бр. химикалки; - заснемане на 1 бр. филм с минимална продължителност от 1 мин., съдържащ обща информация за инициативите на СИДП. В техническата спецификация е посочено, че целта на поръчката е популяризиране на залесителните мероприятия и разработване на подходящи за целевите гупи по проекта материали, свързани с лесокултурните дейности по създаване на нови горски насаждения. В минималните изисквания за изпълнение на модулите е посочено, че поръчката се изпълнява в рамките на дейност 7 от проекта: Подобряване на природозащитното състояние на територията на Североизточно държавно предприятие ДП, като се предвижда изпълнение на мероприятия, целящи популяризиране на залесителните мероприятия, които от своя страна се предвижда да бъдат изпълнени от страна на СИДП в рамките на основните дейности по проекта. За провеждането на откритите уроци и демонстрационните залесявания е предвидено организирането им по предварително предоставен от възложителя график, осигуряване на превоз на участниците, провеждане на мероприятията съгласно одобрен дневен ред/програма, изготвяне и съгласуване на покани до целеви групи, удостоверяване на мероприятията. По отношение на разработването, предпечатната и печатна подготовка на книгата за деца е предвидено разработването на дизайн и съдържание, които се съгласуват предварително с възложителя, като той може да предостави предложение за текстове и материали, а проектът и дизайнът на книжката подлежат на одобрение от възложителя преди печат. По отношение на дейността по изработка и заснемане на кратък филм е посочено, че идейната концепция следва да съдържа като минимум обща информация за инициативите на СИДП, свързани с мероприятията, които се изпълняват във връзка с подобряване състава и структурата на горските местообитания (като почистване от нежелана и конкурентна растителност; извършване на отгледни сечи без материален добив и др. под.). Горното описание на предмета на поръчката според включените в обхвата му дейности, не разкрива някакви специфики, които да са свързани с изложените от възложителя мотиви за единността и обективната неделимост на предмета на поръчката. Правилно в тази връзка се приема от органа и съда, че изложените мотиви са абстрактни, общи, не водят до извод, че разделянето на поръчката на обособени позиции би довело до непълнота и/или грешна представа в обществото относно смисъла и значението на дейностите по създаване на горски култури. Не са относими към предмета на поръчката според дефинираните от възложителя конкретни поддейности и аргументите, че изпълнителят следва да има научни знания и практически умения относно изпълнението на пълния процес по лесокултурните дейности от почвоподготовката до отглеждането на младото насаждение, като същевременно притежава уменията да избере най-подходящите технически средства, способи и методи за популяризирането им чрез информационни материали за провежданите залесителни мероприятия, образователни материали, илюстриращи последователността на процеса по залесяване. Нито един от предвидените за изпълнение модули в техническата спецификация не насочва, че изпълнителят следва да притежава сочените от възложителя строго специфични познания, извън практическите умения (дори не и научни такива) по организиране на събития. В поддейностите не е включено изпълнителят да подготвя тематични информационни и образователни материали, които да илюстрират последователността на процеса по залесяване, нито да има научни познания как точно се извършват залесителните мероприятия. Напротив, ясно е посочено, че мероприятията целят да популяризират изпълняваните от страна на СИДП в рамките на проекта залесителни мероприятия чрез предвидените събития, чиято организация и провеждане е всъщност предмет на първите два модула. Нещо повече средствата, чрез които ще се популяризират мероприятията са предварително дефинирани от самия възложител. Дори да се приеме, че изложените от възложителя мотиви в тази връзка са напълно относими към услугите по първите два модула, най-малко една от включените в предмета на поръчката дейности тази по изработка на информационни материали информационни пакети, включващи брандирани стоки, не разкрива никакви специфики по отношение необходимостта от специфични научни знания в съчетание с практически умения относно изпълнението на лесокултурни дейности. Не може да се приеме, че изложените от възложителя мотиви обосновават обединяването в един предмет на поръчка и услугите по модули 3 и 5 съдържанието на книгата за деца следва да бъде предварително съгласувано с възложителя, като същият може да предостави текстове и материали. Същото е относимо и към изготвянето на идейната концепция за краткия филм в рамките на дейност 5, която по същество следва да представи информация за предприетите от СИДП инициативи по мероприятията за подобряване на състава и структурата на горските местообитания, т.е. това е информация, която ще бъде предоставена от самия възложител и не изисква притежаване на специфични научни знания и умения от изпълнителя в посочената от възложителя област. Горното обуславя извода, че изложените от възложителя мотиви за нецелесъобразността от разделяне предмета на поръчката на обособени позиции не обуславят извод за тази невъзможност, т.е. те не са относими и не изпълняват законовата цел. Грешките при вземане на решение относно разделянето или не на предмета на поръчката на обособени позиции имат сериозни последици като липса на конкуренция, неефективни от гледна точка на качеството и на разхода резултати, липса на насърчаване на малките и средни предприятия, както дори и поведение на икономически оператори, което цели незаконно сътрудничество с цел получаване на предимство. Както правилно се сочи и от съда, реализираната чрез нормата на чл. 46, ал. 1 ЗОП законодателна идея е проявление на принципа "раздели или обясни" (divide or explain), т.е. когато реши да не разделя поръчката на обособени позиции, възложителят трябва да посочи основните причини за това. Целта е да се улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори. С оглед на горното осъщественото от възложителя обективно ограничава конкуренцията, т. е. налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както приема и органът. Предвид изложеното бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Правилен е и изводът за осъществяване на втората нередност. Страните не спорят по фактите, поради което съдът свежда спора до въпроса осъществено ли е нарушение на сочените от органа правни норми - с дадените от възложителя разяснения внесени ли са съществени изменения в условията по обявената поръчка в нарушение на чл. 33, ал. 5 ЗОП, които налагат промяна в офертите на участниците по смисъла на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП (в приложимата редакция преди доп. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.). Както правилно приема първоинстанционният съд, възможността на възложителя да задоволи потребностите си чрез възлагане на обществена поръчка не може да бъде ограничена чрез липсата на адекватен механизъм за отстраняване на допуснати при първоначалното й оповестяване несъответствия и грешки в обявените условия. Този механизъм е предмет на уредба в чл. 100 ЗОП. Разпоредбата на чл. 100, ал. 1 ЗОП цели да създаде възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията. Това право на възложителя, за да не води до нарушаване на принципите на закона за равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност, е обвързано с определени изисквания и срокове. Тогава, когато измененията са такива, че водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците, законодателят изрично е задължил възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП (в приложимата редакция). Правилно също съдът сочи, че легална дефиниция на понятието съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците няма, поради което действителното му съдържание се извежда от практиката в резултат на тълкуване. Съгласно речника на българския език (достъпен на адрес https://ibl.bas.bg/rbe/) съществен означава много важен, основен. Т.е. в контекста на общоупотребимия български език, при съществено изменение в условията става въпрос за такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, много важен елемент от условията, поради което и офертите на участниците не биха били същите. Но промяната трябва да бъде такава, че да налага само и единствено промяна на офертите на участниците. А тъй като същественото изменение е отнесено към офертите на участниците, то следва, че има отношение към изпълнението на самата поръчка. Отговор на въпроса какво е оферта и нейното съдържание дава чл. 39, ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), като аргументи могат да се черпят и от разпоредбата на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, с която е дадена легална дефиниция на понятието неподходяща оферта. Като се има предвид горното, съществените изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците, ще са такива, които водят до промяна в техническото и/или ценовото предложения на участниците, но без да променят кръга на заинтересованите от изпълнението на поръчката икономически оператори. Законодателят не е въвел нормативно правило за определяне кога е налице промяна в кръга на заинтересованите лица, поради което разпоредбата трябва да се тълкува в контекста на принципите на закона и на основното изискване по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Това значи, че промяната не следва да води до ограничаване на конкуренцията, като въвежда необосновано предимство или необосновано ограничение и да не е съобразена с предмета, стойността, количеството или обема на поръчката. Това тълкуване е съответно и на използването на понятието "съществени промени в условията на поръчката" в рамките на ЗОП и в частност тогава, когато възложителят, с оглед на чл. 110, ал. 1, т. 9 с.з., е длъжен да я прекрати. В тази хипотеза, съществените промени са такива, че биха довели до промяна на кръга на заинтересованите лица. Следователно тогава, когато условията на поръчката са изменени по начин, който не води до промяна на кръга на заинтересованите лица, а само до необходимост от промяна на офертата, за възложителя е налице задължение за удължаване на срока за подаване на оферти. Видна е логиката на законодателя - чрез възможностите на чл. 100 ЗОП да не се ограничава кръга на лицата, които биха могли да изразят интерес от поръчката, т.е. да не се ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори, в т.ч. да не се дава необосновано предимство на отделни оператори, но да се даде възможност на възложителя да коригира определени несъответствия или неточности в условията на поръчката като тогава, когато промяната води до необходимост от изменение на офертата, е налице и задължение за удължаване на срока, защото на участниците трябва да се гарантира възможност за пълноценно изготвяне на офертата (в горния смисъл Решение 2968/12.03.2024 г. по адм. дело 9590/2023 г., VІІ отд. на ВАС и посочената в него практика на ВАС). Отнесени към фактическите констатации на органа изискванията на закона водят до извода, че с дадените разяснения бенефициерът е извършил промяна в параметрите на поръчката, която води до необходимост от промяна в офертите на участниците. Без уточняването на брой на участниците във всяко мероприятие, брой на мероприятията за различните локации, ангажимент на изпълнителя ли е осигуряването на фиданките за демонстрационните залесявания, на какви технически параметри трябва да отговаря книгата за отпечатване, на какви технически параметри трябва да отговарят предвидените за изработване информационни материали, е невъзможно за потенциалните участници да изготвят адекватно техническо и ценово предложение. Не е без значение какъв ще е броят на участниците в мероприятията, доколкото както самата организация, така и калкулацията на цената за провеждането им, изисква яснота относно базовите параметри, какъвто е броят на участниците. От избрания изпълнител се изисква също да бъде осигурен превоз за участниците без да са ясни както броят на участниците, така и местата, на които ще се провеждат мероприятията, не може да бъде изготвена оферта, която да включва предложение за подходящи превозни средства, както и да бъде извършена калкулация на общата цена за мероприятието/модулната услуга по този показател (цена за превоз). Не са без значение за подготовката на оферта и техническите параметри на предвидената за отпечатване книга за деца Дърветата в България, доколкото за стойността на предпечатната подготовка и печата, е необходима яснота относно вид, размер и грамаж на хартията за отпечатване, цветност, начин на скрепване и т.н. Това са все параметри на изпълнението, които не са посочени от възложителя в първоначалната техническа спецификация. Поради това и основателно органът и съдът приемат, че чрез дадените по реда на чл. 33 ЗОП разяснения, не са внесени уточнения в условията на поръчката, а промени, които се квалифицират като съществени, тъй като оказват влияние на подготовката на офертите. Това е така, тъй като те са пряко свързани с характеристики на търсената услуга, които рефлектират върху цената, а освен че ценовото предложение е съществен елемент на офертата, цената е и критерият за възлагане. Изложеното подкрепя правилността на изводите на органа и съда, че чрез дадените разяснения бенефициерът е внесъл съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците, в нарушение на забраната по чл. 33, ал. 5 ЗОП, поради което за него е възникнало задължението да удължи срока за получаване на оферти, което не е сторено. Това води и до правилност на извода за съставомерност на нередността по т. 4.2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която се отнася именно за случаите на липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка. Следва да се посочи, че органът не сочи по какъв начин чрез извършеното нарушение на чл. 33, ал. 5 вр. чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП е нарушен обективно и принципът на публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. Административният акт не съдържа твърдение, че разглежданите разяснения на възложителя не са предоставени по предвидения за това ред чрез Регистъра на обществените поръчки чл. 33, ал. 4 ЗОП, което осигурява необходимата публичност и прозрачност на действията на възложителя. Съдът направо приема за правилен извода на органа за засягането на този принцип, без да изложи конкретни мотиви в тази връзка. Този пропуск обаче не се отразява на законосъобразността на изводите на органа и съда и сам по себе си не може да обуслови отмяна на акта. Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са неоснователни. Съдът правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му, като правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора претенцията на касатора за присъждане на сторените в производството разноски е неоснователна, а тази на ответника - основателна. На основание чл. 143, ал. 3 АПК следва да бъде осъдено СИДП да заплати на Министерство на околната среда и водите - юридическото лице, в чиято структура се намира органът, издал оспорения административен акт, разноски за касационното производство, представляващи юрисконсултско възнаграждение, което съдът на основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, определя в размер на 100 (сто) лева Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение