Решение № 2889 от 9.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 717/2017 г.

Решение № 2889 от 9.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 717/2017 г., IV о., докладчик председателят Марио Димитров Производство по чл. 216 от Закона за обществените поръчки Образувано е по касационна жалба от кмета на община Стралджа, [населено място], против решение № 1062 от 08.12.2016 г. по преписка №КЗК - 706/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № РОП-9#4/10.09.2016 г. на кмета на община Стралджа за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти на едро за нуждите на [ЮЛ], [населено място] и групите в селата [населено място] и [населено място], [ЮЛ], [населено място] и групите в селата [населено място] и [населено място], [ЮЛ], [населено място], [ЮЛ] [населено място], [ЮЛ], [населено място], [ЮЛ], [населено място], [ЮЛ], [населено място], [община], област Я.", открита с Решение № РОП-9/27.06.2016 г., върната е преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите оферти в съответствие с мотивите, изложени в решението и са възложени разноски по делото. Излага, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Твърди, че неправилно КЗК е приела, че е допуснато нарушение от комисията по оценяването на техническите предложения, предвид на това, че е предложен "Срок за изпълнение" в часове, а не в дни. Излага, че не е нарушена одобрената Методика за оценяване след като не е предвидена минимална граница за срок на изпълнение, поради което може да е в минимални часове и максимални дни. Излага, че е необоснован изводът на КЗК, че от една страна в документацията не е посочен минимален срок за изпълнение, а в следващия момент се приема за водещ образеца на техническо предложение. Излага, че решението на КЗК е неправилно и в частта му за присъдените разноски, предвид на това, че са присъдени разноски за двама адвокати. С писмено становище чрез адв. Канева излага подробни доводи по жалбата. Иска, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се остави в сила решението на възложителя, както и се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - [фирма], [населено място], чрез пълномощник адв. Летников, в съдебно заседание и с писмени бележки оспорва касационната жалба като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане, да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна - [фирма], [населено място], редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - [фирма], [населено място], редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Смята, че обжалваното решение на КЗК е правилно. Излага, че при постановяване на решението КЗК е обсъдила фактическите обстоятелства свързани със законосъобразността на решението на възложителя за класиране и обявяване на изпълнител по обществената поръчка. Излага, че съгласно чл. 101, ал. 3 от ЗОП офертата следва да съдържа техническо и ценово предложение, което в настоящия казус е спазено, като при разглеждането и оценката на офертите е правомощие на комисията, назначена от възложителя и резултата от което се отразява в доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП. Излага, че в случая в техническото предложение относно срока за доставка двамата участници са предложили срок за изпълнение в часове, а утвърдените предварителни условия на възложителя изискването за срока е да се определи в дни. Излага, че изрично чл. 101, ал. 5 от ЗОП предвижда, че участникът следва да се придържа към обявените условия, в този смисъл е и чл. 39, ал. 1 от ППЗОП. Смята доводите, че посочването в часове е относимо към определянето в дни на срока и може да се преобразува, са неоснователни, тъй като е налице отклонение от посочената мерна единица от възложителя, поради това и общоизвестният факт за часовете на денонощието не може да обоснове основателност на довода за липса на нарушение. Излага, че непосочването на минимален срок за доставка не дава възможност да се промени мерната единица и поради това посочването на срок в часове е несъответно на изискването на условията, както и посочването на различни единици време води до неравнопоставеност. Излага, че е правилен извода на административния орган, че е налице оферта, която не отговаря на предварително обявените условия, което съгласно чл. 107, т. 2 б "а" от ЗОП е основание за отстраняване на участника. Предлага решението да се остави в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1062 от 08.12.2016 г. по преписка №КЗК - 706/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено Решение № РОП-9#4/10.09.2016 г. на кмета на община Стралджа за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти на едро за нуждите на [ЮЛ], [населено място] и групите в селата [населено място] и [населено място], [ЮЛ] [населено място] и групите в селата [населено място] и [населено място], [ЮЛ], [населено място], [ЮЛ], [населено място], [ЮЛ], [населено място], [ЮЛ], [населено място], [ЮЛ], [населено място], [община], област Я.", открита с Решение № РОП-9/27.06.2016 г. и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите оферти в съответствие с мотивите, изложени в решението. С решението са възложени на община Стралджа направените по производството разноски от [фирма] в размер на 3250 лева. КЗК е приела, че участниците класирани на първите две места- [фирма] и [фирма] са подали оферти, които не отговарят на предварително обявеното изискване за срок за доставка, предвид на това, че съгласно утвърдената документация, участниците следва да представят попълнено по образец техническо предложение, включващо срок за изпълнение, който според представения образец следва да е в дни и никъде другаде в документацията няма други указания отнасящи се до срока за доставка. КЗК е приела, че в техническите си оферти двамата участници са направили предложения, които не са в исканата от възложителя мерна единица - [фирма] е предложило срок за изпълнение от "1 /един/ час", а [фирма] е предложило срок за изпълнение от "2 /два/ часа", които несъответстват на изискването предлаганият срок да е в дни. КЗК е приела, че в съответствие с чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП офертите на тези двама участници е следвало да бъдат отстранени от участие. По тези съображение е отменила като незаконосъобразно решението и е върнала преписката на възложителя за ново разглеждане на техническите предложения. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 3, ал. 8 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № РОП-9/27.06.2016 г. на кмета на община Стралджа е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Определен е критерий за възлагане на обществената поръчка "икономически най-изгодна оферта". Определен е критерий за оценка на офертите по т. II. 2. 5. от Обявлението - "оптимално съотношение качество/цена" с показателите - "Срок за изпълнение на заявките" с тежест 40% и "Цена" с тежест 60%. Одобрена е Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, в която е указан метода за определяне на точките по показателя "Срок за изпълнение на заявките", а именно: "Срок за изпълнение на заявките" с максимален брой точки-10 и относително тегло - 0. 40. Утвърден е Образец 2 "Техническо предложение", в който участниците трябва да запишат своето предложение за "Срок за доставка", в който се съдържа текста: "Срок на доставка на отделна заявка след писменото й заявяване от възложителя, респективно материално отговорните лица /МОЛ - домакините/: е..................................................... дни". Други указания в обявлението и документацията относно "Срок за изпълнение на заявките" не се съдържат. С обжалваното решение КЗК обективно и подробно е изложила във фактическата част изискванията на възложителя, както и е представила офертите на участниците (т. 4 от фактическата част). Установено е, че техническото предложение на [фирма] съдържа попълнен образец 2, в който е предложил срок за доставка от 1 /един/ ден. Участникът [фирма] е представил техническо предложение попълнено по образец 2, в който е предложен срок за доставка от 2 /два/ час, а техническото предложение на [фирма] съдържа попълнен образец 2, в който е предложил срок за доставка от 1 /един/ час. Дейността на комисията за провеждане на процедурата е обективирана в два протокола, като по протокол № 2 са разгледани техническите оферти на тримата участници. Комисията е констатирала, че представените технически предложения отговарят на поставените изисквания и условия за изпълнение на поръчката, поради което е извършила оценяване като [фирма] за срок за изпълнение от 1 час е оценено с максимум точки - 10, които в крайната комплексна оценка носят 4, т.; [фирма] е предложило 2 часа за срок за изпълнение и е оценено с 8 т., които носят 3. 20, т. в комплексната оценка и [фирма] с предложен срок за изпълнение от 1 ден, е оценено с 6, т., които му носят 2. 40, т. в комплексната оценка. Комисията е извършила комплексно оценяване и предложила класиране на възложителя. С Решение № РОП-9#4/10.09.2016 г. на кмета на община Стралджа е обявено класирането: 1-во място [фирма] - 9. 30, т.; 2-ро място [фирма] - 9. 00, т.; 3-то място [фирма] - 8. 40, т., като за изпълнител е определен участникът [фирма]. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, а в производството не са допуснати процесуални нарушения, които да обуславят, неправилност на решението. Неоснователно е възражението на касатора относно изводите на КЗК, че техническите предложения на двамата участници [фирма] и [фирма] несъответстват на предварителните условия на възложителя и е следвало да бъдат отстранени от участие съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Обективно КЗК е изследвала въведените от възложителя изисквания към участниците, като по отношение на техническото предложение е утвърдил Образец 2 "Техническо предложение", в който участниците трябва да запишат своето предложение за "Срок за доставка", в който изрично е отбелязано, че отделната заявка следва да е посочена в "дни". Отделно от това е посочен с утвърдената Методика за оценяване начинът на оценява на техническото предложение: "10, т. за най-кратък срок за изпълнение на заявката, а за всяко следващо предложение с 2 точки по-малко. Точките по този показател за формиране на комплексната оценка се получават по формулата: П2 = ТС*0. 40, където "0. 40" е относителното тегло на показателя. При така утвърдената формула за оценяване на предложението и определена мерна единица в "дни" по отношение на срока за доставка, комисията на възложителя е оценила предложение "1 час" за доставка и "1 ден" по различен начин, след като образецът за техническо предложение изисква посочване на срок в дни. Този начин на техническо предложение, различен от указания рефлектира и на начина и степента на оценяване, като участниците не са поставени при равни условия и при едни и същи мерни единици. Липсата на указание за минимален срок за доставка не обуславя законосъобразността на техническото предложение на двамата участници, които са предложили срок различен от указания в образец № 2 - "в дни". В случай, че възложителят е искал по - кратък срок за доставка от 1 ден е следвало да даде указание на участниците и възможност за представяне на оферти със срок на доставка в "часове". В съответствие с чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като в случая по Образец № 2 участниците следва да предложат "Срок за изпълнение на заявките" в "дни", а не както са оферирали участниците [фирма] и [фирма] - в "часове". Отнася се до предложени оферти, които не отговарят на предварително обявените условия на поръчката по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, поради което възложителят е следвало да отстрани участниците в процедурата. Приемането на оферти със срок за изпълнение в "часове" различен от обявения с утвърдения образец обуславя неточност на предложението, което поставя участниците в неравнопоставено положение при оценяването по утвърдената методика. Неоснователни са доводите на касатора свързани със срок на валидност на офертата на участника [фирма], който е неотносим към преценката на законосъобразността на обжалваното решение на КЗК. Неоснователни са и доводите на касатора по отношение възложените от КЗК разноски. С обжалваното решение в съответствие с чл. 217, ал. 1 от ЗОП и изхода по производството с отмяна на оспореното решение на възложителя, на жалбоподателя са възложени направените разноски в размер на 3 250 лв., представляващи държавна такса - 850 лв. и 2400 лв. адвокатско възнаграждение. Видно от проведеното открито заседание по протокол № 1157 от 08.12.2016 г. на КЗК в производството жалбоподателят е представляван от адв. Ковачева, а кметът на община Стралджа не е участвал и не е представляван в производството. При тези данни КЗК е възложила направените разноски в производството. Решението на КЗК е правилно и законосъобразно. В съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК при отмяна на административния акт държавната такса и възнаграждението на един адвокат, ако жалбоподателят имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт. Разпоредбата е приложима и в прозиводството пред КЗК в съответствие с чл. 217, ал. 1 от ЗОП. В производството пред КЗК касаторът не е представляван и не е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение в съответствие с чл. 78, ал. 5 от ГПК, поради и което законосъобразно КЗК е възложила изцяло претендирания размер на разноските. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,