Решение № 17321 от 30.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14699/2011 г.

Решение № 17321 от 30.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14699/2011 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбата на "Запрянови - 03" ООД със седалище и адрес на управление гр. Асеновград, бул. "Васил Левски" № 5, ет. 2, ап. 5, представлявано от управителя Георги Вакрилов Запрянов, подадена срещу решение № 1448/20.10.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-1067/1096/2011 г. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, като се твърди, че не е съобразено опорочаването на процедурата, вследствие допуснати при провеждането й съществени нарушения на императивните правила на чл. 51, ал. 1, т. 1 и чл. 69а ЗОП. Неправилна е направената от КЗК констатация, че едноличният търговец, определен за изпълнител на обществената поръчка е предложил редовна оферта, както и че при оценяване на направените от участниците предложения не са допуснати нарушения от страна на комисията. Поради това жалбоподателят претендира отмяната на решението на КЗК със съответните последици, ведно с присъждане на направените по делото разноски. Ответниците Комисия за защита на конкуренцията и кметът на община Родопи, редовно призовани, не изразяват становища по подадената жалба. Ответниците - консорциум "Алфа Трейд" - гр. София, ведно с включените в него "Алфатекс Л" ЕАД със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Витоша" № 25, ет. 4 и "Диел Трейд" ЕООД, със седалище гр. София, бул. "Витоша" № 66, ет. 5, чрез процесуалния си представител в открито съдебно заседание молят съда да уважи жалбата и да им присъди разноските по делото. Заинтересованата страна Иван Димов Михайлов, действащ като ЕТ "Металик - Иван Михайлов" със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. "Васил Априлов" № 149, чрез процесуалния си представител в писмено становище и в открито съдебно заседание по съществото на спора моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна, по изложени съображения за правилността на оспореното решение на КЗК. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С обжалваното решение № 1448/20.10.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка № КЗК-1067/1096/2011 г. са оставени без уважение жалбите, подадени от консорциум "Алфа Трейд" - гр. София, чрез законните представители на включените в него "Алфатекс Л" ЕАД и "Диел Трейд" ЕООД, и дружеството - жалбоподател в съдебното производство, срещу заповед № 563/30.08.2011 г. на кмета на община Родопи за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Извършване на строително-монтажни работи в шест основни училища в община Родопи", открита с решение № 219/28.03.2011 г. на възложителя. При постановяването му са изложени подробни и правилни мотиви в подкрепа на направения от КЗК краен извод, че при провеждане на процедурата не са осъществени релевираните с жалбите съществени противоречия с процесуални и материалноправни норми. Въз основа приобщените към преписката доказателства са направени обосновани констатации, че заповед № 563/30.08.2011 г. на кмета на община Родопи е законосъобразно издадена на основание чл. 73 ЗОП предвид резултатите от работата на комисията, назначена да проведе процесната процедура, обективирани в съставените за работата й протоколи № 1/1807.2011 г., 2/08.08.2011 г., 3/22.08.2011 г., 4/25.08.2011 г. и 5/30.08.2011 г. По първите три протокола № 1, 2 и 3/2011 г., изготвени от помощния орган на възложителя, обосновано е прието, че от допуснатите до участие кандидати, в т. ч. и от класирания на първо място едноличен търговец са представени всички документи, изискуеми съгласно ЗОП и обявлението за обществената поръчка, респективно - отговарят на минималните изисквания, въведени с утвърдената документация за участие. Направената в тази връзка констатация, че от ЕТ "Металик - Иван Михайлов" е представен списък на договори по образец № 15, съгласно изискването по т. 2.6.2, необходим за установяване на обстоятелствата по т. 2.6.1, т. А от документацията, ведно с договори за изпълнени обекти от предходни години, референции и препоръки, изцяло кореспондира с приложените към офертата на този участник документи. Представеният с цел установяване на техническите възможности и квалификацията на участника по смисъла на чл. 51, ал. 1 ЗОП, списък по образец № 15, обективира данни за изпълнението на шестнадесет договора за строително-монтажни работи през последните пет години - от 2006 г. до 2010 г. вкл. Предвид съдържанието на конкретно посочените в решението на КЗК, договори, обосновано е прието за установено, че по отношение на класирания на първо място ЕТ "Металик - Иван Михайлов" е налице условието по т. 2.6.1, б. А от указанията за участие, всеки кандидат да има изпълнени договори сходни с предмета на процесната поръчка на минимална обща стойност 4.3 милиона лева за последните пет години. Съгласно изрично даденото в документацията разяснение от възложителя, като сходни с предмета на поръчката се възприемат именно договорите за изпълнение на СМР, свързани с мерки по енергийна ефективност: топлоизолация на сгради, монтиране на дограми и др., в кръга на които попадат голяма част от представените от едноличния търговец договори за СМР, с обща стойност, надвишаваща изискваната от възложителя за визирания в документацията период от време. Обосновано е отбелязано от КЗК и че при определянето на оценките на подадените от участниците оферти, от назначената комисия са съобразени предложените срокове за изпълнение, гаранционен срок и цена, като изчисленията на крайните оценки са осъществени съобразно утвърдената от възложителя методика за оценяване, при вярно отразяване на стойностите на отделните показатели и тяхната относителна тежест. Между страните по делото липсва спор и от приложените документи се установява, че по повод направените от двама от участниците предложения за срок на изпълнение на поръчката, с 30 % по - благоприятни от средната стойност на останалите оферти, в случая е изпълнена процедурата по чл. 70, ал. 1 ЗОП. Условията на последната разпоредба са били налице, видно от установеното по протоколи № 3/22.08.2011 г. и 4/25.08.2011 г. за работата на комисията. В тази връзка, след осъществяване на оценяването на техническите предложения на участниците, за което е съставен протокол № 3/2011 г., но преди оценката на ценовите предложения и определянето на крайните оценки на участниците, с писма от 26.08.2011 г. от помощния орган на възложителя са изискани обосновки на предложенията за сроковете на изпълнение от консорциум "Алфа трейд" /оферирал срок 38 календарни дни/ и съответно от ЕТ "Металик - Иван Михайлов" /45 дни/. Във връзка с депозираните в предоставения им срок, отговори на тези участници, комисията мотивирано е приела, че по отношение на направените от тях конкретни предложения са налице обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 2 ЗОП, при което те са допуснати до участие в процедурата. Едва след това всички участници са оценени по показателя - предложена цена и са изготвени комплексните им оценки, при което по избрания от възложителя критерий "икономически най-изгодна оферта" и съобразно показателите срок за изпълнение, гаранционен срок и предложена цена /с тежести съответно 20%, 20% и 60%/ е осъществено крайното класиране на участниците. Предвид установеното от фактическа страна, обоснован е направеният извод, че комисията правилно е класирала на първо място офертата на ЕТ "Металика - Иван Михайлов", като икономически най-изгодната, предвид заложените от възложителя изисквания и утвърдените показатели за оценка, а на второ място - жалбоподателя в настоящото производство, както и че не са налице осъществени от комисията действия по оценяването и класирането на допуснатите участници в процедурата, в противоречие с приложимите императивни изисквания, нито други нарушения по смисъла на ЗОП, предпоставящи отмяната на решението на възложителя за определяне на изпълнителя на процесната обществена поръчка. Оценяването на направените от участниците технически предложения е осъществено и резултатите от него са обективирани в табличен вид по протокол № 3/22.08.2011 г. - преди отварянето на направените от тях ценови предложения на 25.08.2011 г., поради което не намира фактическо основание наведеният от жалбоподателя довод за допуснато съществено нарушение на императивното правило на чл. 69а, ал. 2 ЗОП. Съгласно посочената разпоредба /в приложимата й редакция, преди изменението по ДВ, бр. 93/25.11.2011 г./, когато критерият е икономически най-изгодната оферта, комисията отваря плика с предлаганата цена след като е разгледала офертите и е извършила оценяване по всички други показатели, което е отразено в подписан от членовете на комисията протокол. В случая именно след съставянето и подписването от членовете на комисията на протокол № 3/22.08.2011 г., обективиращ резултатите от оценката на техническите предложения е осъществено отварянето на ценовите предложения на участниците на проведено на 25.08.2011 г. публично заседание на комисията назначена от възложителя, при съобразяване с правилото и на ал. 4 на чл. 69а ЗОП /в горепосочената редакция/. Във връзка с оплакванията в жалбата за несвоевременното провеждане на процедурата по чл. 70, ал. 1 ЗОП следва да се отбележи, че именно в обратната хипотеза - ако комисията изобщо не беше изискала писмени обосновки от участниците, предложили срок на изпълнение на поръчката с 30% по - благоприятни от средната стойност на останалите оферти, би било налице основание за отмяната на крайния акт на възложителя, като издаден при допуснато съществено нарушение на приложимия материален закон. Но и в този случай, съгласно чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП, преписката би следвало да му бъде върната с указание за продължаване на възлагателната процедура от последното законосъобразно решение или действие /преценката по смисъла на чл. 69 ЗОП, за осъществяване на която са съставени протоколи № 1/18.07.2011 г. и 2/08.08.2011 г./ и ще включва ново оценяване и класиране след изискване на подробни писмени обосновки по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗОП. Предвид изложеното не би могло да се приеме, че само по себе си провеждането на процедурата по последния текст след оценяването на техническите предложения на участниците, но преди оценяването по показателя предложена цена и изготвянето на комплексните оценки, налага отмяна на заповедта на възложителя издадена по чл. 73 ЗОП, респективно - връщане на процедурата за ново законосъобразно провеждане считано от последното законосъобразно действие.