Решение № 6811 от 7.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 850/2016 г.

Решение № 6811 от 7.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 850/2016 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. ДВ бр. 28/2004 г., понастоящем отменен/, приложим на основание § 21 ПЗР ЗОП, обн. ДВ бр. 13/2016 г./. Навсякъде по-долу в настоящото решение, при посочване на ЗОП, съдът има предвид Закон за обществените поръчки /отменен/. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД - гр. Пловдив, чрез пълномощника юрисконсулт Т. В., срещу решение № 976/16.12.2015 г. по преписка № КЗК-592/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С атакувания акт, по жалбата на "Софарма трейдинг" АД - гр. София е отменено решение № 603/25.09.2015 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД, за класиране на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на лекарствени продукти необходими за дейността на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД, град Пловдив, предназначени за лечение на онкологични заболявания", в частта му по обособена позиция № 117, и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците в процедурата, съгласно изложените в решението мотиви. Наведени са доводи за необоснованост и неправилност на акта на КЗК. Твърди се, че Комисията не е съобразила наличието на технически проблем, възпрепятствал достъпа на помощния орган на възложителя до информацията, представена на оптичен носител с офертата на "Капитал фарм" ЕООД, като част от изискуемите по плик № 2 документи, както и че последното не я прави част от техническото предложение. В резултат, КЗК неправилно приела, че последващото депозиране на хартиен носител на документи - кратка характеристика на лекарствения продукт и разрешително за употреба, изготвени след крайния срок за подаване на офертите, представлява нарушение на забраната по чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б", предложение последно ЗОП, за изменение по този ред на вече направено техническо предложение. Касаторът счита, че данните от преписката налагат извод за законосъобразността на действията на комисията по чл. 34 ЗОП, а оттам и на крайното класиране на участниците в процедурата. Претендира отмяна на решението на КЗК и отхвърляне на жалбата, подадена от "Софарма трейдинг" АД срещу крайния акт на възложителя, ведно с присъждане на направените в производството разноски. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, касаторът, чрез процесуалния си представител, поддържа подадената жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не изразява становище по касационната жалба, а "Софарма трейдинг" АД - гр. София, представлявано от изпълнителния директор Д. Г. Д., чрез пълномощника си юрисконсулт А. Й., претендира оставянето в сила на атакуваното решение на Комисията, като законосъобразно, и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Капитал фарм" ЕООД - гр. София, редовно призована, не изразява становище по жалбата. Прокурорът от Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, приема същата за допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: С решение № 976/16.12.2015 г. по преписка № КЗК-592/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбата на "Софарма трейдинг" АД - гр. София е отменено решение № 603/25.09.2015 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД, за класиране на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на лекарствени продукти необходими за дейността на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД, град Пловдив, предназначени за лечение на онкологични заболявания", в частта му по обособена позиция № 117, и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците в процедурата, съгласно изложените в решението мотиви и при съответно възлагане на разноските. За да постанови посочения резултат, след изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка КЗК приема, че от наведените от "Софарма трейдинг" АД оплаквания, основателно се явява това, че помощният орган на възложителя е допуснал съществено нарушение на процедурата, изразяващо се в допускане до крайното класиране по обособена позиция № 117, на направеното от "Капитал фарм" ЕООД техническо предложение. Въз основа приложената преписка е установено, че по протокол № 3/29.07.2015 г., помощният орган на възложителя е констатирал, че двата файла, представени с плик № 2 на горепосоченото дружество, на оптичен носител /CD/ с ръкописен надпис "Разрешително за употреба и Кратка характеристика", не могат да бъдат прегледани /разчетени/, при което му е дадена възможност на посочено основание чл. 68, ал. 11, т. 2 ЗОП, да представи разяснения и/или допълнителни доказателства за данните от електронните документи по отношение на кратката характеристика на предложения по обособена позиция № 117, лекарствен продукт. Независимо от изрично установеното по протокол № 5/4.08.2015 г. обстоятелство, че в предоставения му срок участникът е депозирал заверено копие на "Кратка характеристика на предложения лекарствен продукт", но издадена на 8.06.2015 г. - месец след отварянето на първоначално подадените от участниците оферти на 8.05.2015 г., "Капитал фарм" ЕООД е допуснато до крайното класиране по мотиви, че предложеният от него по обособена позиция № 117 - L01XX32, Bortezomib, 3.5 mg с лекарствен продукт Vortemyel, powder for solution for injection, 3.5 mg, фигурира в актуалния Позитивен лекарствен списък към 16.07.2015 г. и съответства на утвърдената от възложителя техническа спецификация на лекарствените продукти, т.е. изпълнява изискванията за допустимост на направеното техническо предложение. При проверка на релевантните за спора обстоятелства, КЗК на свой ред приема, че двата файла, записани на описания по-горе оптичен носител, представен с плик № 2 от офертата на "Капитал фарм" ЕООД, съдържат "Разрешително за употреба", издадено от ИАЛ, към рег. № 20140117 /разрешение № II-25490/01.04.2014 г. на лекарствения продукт "пневмолид"/, и "Кратка характеристика" на продукта "VFEND", прах за инфузионен разтвор, приложение към разрешение за употреба № 13351/13.06.06 г., 696/09.05.06 г. Този фактически извод е необоснован, с оглед данните от представените по делото документи, в т.ч. и получените след преглед на писмените доказателства, представени на електронен носител. От една страна, КЗК не сочи какъв способ е използван за извличането на отразената по-горе информация, а от друга - при направен от настоящия състав, опит за достъп до съдържанието на файловете на приложеното по делото, като част от плик № 2 на "Капитал фарм" ЕООД, CD с надпис "Разрешително за употреба и Кратка характеристика", се установява само, че са "качени" на 1.05.2015 г., но съдържанието им, с наличните на съда технически средства, не може да бъде разчетено. Но и при така установената по делото фактическа обстановка, правилен се явява изводът на КЗК, че допълнително представените в хода на процедурата от "Капитал фарм" ЕООД преписи от документи на хартиен носител, издадени след датата, на която е записана информацията на представения с плик № 2, електронен носител, не могат да заместят данни - част от първоначалното му техническо предложение, без това да представлява недопустимо изменение на същото предложение. Законодателят не е предвидил процедура за отстраняване на недостатъци по пликове № № 2 и 3, поради което и новопредставените документи, за които липсва спор, че са изготвени след изтичане на крайния срок за подаване на офертите, не могат да отстранят липсата на своевременно представена на електронен носител информация, изискуема от възложителя, като част от техническото предложение на всеки участник, нито да изменят направеното вече техническо предложение. Предвид изложеното, правилно КЗК приема, че допускането на "Капитал фарм" ЕООД до крайното класиране, без да бъде взето предвид, че първоначалното му техническо предложение не отговаря на утвърдените от възложителя условия, а отстраняването на недостатъците му е в нарушение на забраната по чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б", предложение последно ЗОП. Тези нарушения сочат на съществен порок в решение № 603/25.09.2015 г. на възложителя, в частта му относно обособена позиция № 117, с която горепосоченото дружество, наместо да бъде отстранено при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, е класирано на първо място и определено за изпълнител на обособената позиция, с оглед размера на ценовото му предложение и това на другия участник, по възприетия критерий "най-ниска цена". В този смисъл, независимо от допуснатото процесуално нарушение при събиране на доказателствата и необосноваността на фактическия извод за съдържанието на файловете, представени само на оптичен носител с плик № 2, от офертата на "Капитал фарм" ЕООД, при липсата на основание за промяна на направения от органа по преразглеждането извод за незаконосъобразността на крайния акт на възложителя в атакуваната част, решението на КЗК е правилно по своя краен резултат. Във връзка с оплакванията в касационната жалба следва да се отбележи и, че от данните по делото се установява, че изискването, касаещо обособена позиция № 117 е за L01XX32-Bortezomib - парентерална форма - 3,5 mg. Съгласно раздел ХI от Документацията за участие, офертата на всеки участник се изготвя в съответствие с образците от настоящата документация и изискванията на чл. 57, ал. 2 и 3 ЗОП. Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" следва да съдържа най-малкото техническо предложение: списък на съдържащите се в него документи; предложение за изпълнение на поръчката по Приложение № 1 от документацията; техничeска спецификация на предлаганите лекарствени продукти по Приложение № 1.1. в зависимост от обособената позиция, за която се отнася предложението - на хартиен и оптичен носител /CD/; декларация или друг оторизационен документ, надлежно издаден от лицето по чл. 26, ал. 1 ЗЛПХМ, от който да е видно, че на участника са предоставени права за продажба на предлагания лекарствен продукт за срока на изпълнение на поръчката или оторизационно писмо от производителя, удостоверяващо права за представителство и търговия на територията на цялата страна; кратка характеристика на предлагания лекарствен продукт - на оптичен носител CD; декларация по чл. 33, ал. 4 ЗОП, ако е приложимо. В изпълнение на посочените изисквания, в плик № 2 от офертата на "Капитал фарм" ЕООД, са депозирани техническо предложение за изпълнение на поръчката, образец на техническа спецификация на предлаганите лекарствени продукти, оторизационно писмо от "Алвоген Фарма България" ЕООД, упълномощено от дружеството, визирано като притежател на разрешителното за употреба на фармацевтичен продукт, ведно с два електронни носителя на информация, единият от които съдържа "техническо предложение" по приложение № 1 и "техническа спецификация" по приложение № 1.1, обективираща в табличен вид, че участникът предлага Vortemyel, powder for solution for injection, 3.5 mg, с посочени производител и притежател на разрешително за употреба, а вторият, надписан "Разрешително за употреба и кратка характеристика" - посочените по-горе файлове с недостъпно съдържание. Във връзка с искането на комисията за представяне на допълнителни доказателства за данните, съдържащи се на оптичния носител - диск, дружеството представя разрешение за употреба на лекарствен продукт № II-29712/8.06.2015 г., издаден от ИАЛ за лекарствения продукт Вортемиел /бортезомиб/, прах за инжекционен разтвор. Отразено е, че данните за лекарствения продукт са посочени в три приложения, неразделна част от това разрешение за употреба, съответно Приложение 1 - кратка характеристика на продукта, Приложение 2 - листовка: информация за потребителя и Приложение 3 - макет на опаковката. Поради това, правилно КЗК приема, че информацията, представена от дружеството в предоставения му от помощния орган срок за разяснения, е несъмнено различна от първоначално представената само на електронен носител с плик № 2, а оттам и че най-малкото е налице недопустимо изменение на направеното от "Капитал фарм" ЕООД техническо предложение по смисъла на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б", предложение последно ЗОП, поради което дружеството е следвало да бъде отстранено от участие по обособена позиция № 117. Законосъобразно е и направеното в тази връзка от КЗК отбелязване, че предложението на участник, в частта му по пликове № 2 и 3 не може да бъде изменяно или допълвано, включително и с последващи, допълнително представени от този участник разяснения при условията на чл. 68, ал. 11, т. 2 ЗОП. Несъмнено представеното разрешение за употреба /неразделна част от което по смисъла на чл. 27, ал. 1, т. 14 вр. чл. 34 ЗЛПХМ е представената на хартиен носител кратка характеристика на продукта/, е от 8.06.2015 г. - дата, последваща крайния срок за подаване на офертите на 7.05.2015 г. Съгласно изискванията на чл. 23, ал. 1 ЗЛПХМ, промишлено произведен лекарствен продукт или лекарствен продукт, получен по метод, който включва промишлен процес, може да бъде пуснат на пазара само след получаване на разрешение за употреба или след получаване на удостоверение за регистрация, издадено по реда на този закон или по реда на изрично посочените в нормативния текст, източници на правото на Европейския съюз. Анализът на горепосочените, конкретни разпоредби на ЗЛПХМ, изключва възможността да се възприеме застъпената от касатора теза, че при липсата на изрично въведени с утвърдената документация изисквания, като "кратка характеристика на лекарствения продукт", изискана като част от документите по плик № 2, участниците са могли да представят и изготвена от тях такава в свободен текст. Не намират правно основание и множеството наведени от възложителя съображения, в подкрепа на схващането му, че независимо, че съставлява част от документите по плик № 2, кратката характеристика на предлагания лекарствен продукт, не е част от техническото предложение на участника. Напротив, както всички останали документи, чието представяне било на хартиен, било на електронен носител, е изискано с плик № 2, така и кратката характеристика на лекарствения продукт представлява част от техническото предложение на участника, допълването и изменението на което е недопустимо, в т.ч. и при условията на чл. 68, ал. 11, т. 2 ЗОП, съобразно изричната забрана по б. "б", предложение последно от същата разпоредба. Установената по делото фактическа обстановка, обуславя именно направения от КЗК извод, че в случая е налице основание за отстраняването на "Капитал фарм" ЕООД от участие в процедурата за възлагане на обособена позиция № 117, тъй като е представило оферта, която не е съобразена с изискванията на възложителя по раздел ХI, точка 3 от документацията, а оттам и че процедурата следва да бъде върната на етап разглеждане на документите в пликове № 2. Следва да се отбележи, че без правно значение за дължимата от настоящия състав преценка на законосъобразността на атакуваното решение на КЗК са доводите на възложителя, че отстраняването на единия от общо двама участници, кандидатствали за изпълнението на обособена позиция № 117, би направило невъзможно постигането на по-ниска цена на доставяния по нея лекарствен продукт - те биха имали отношение при евентуалното бъдещо прилагане на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП, но не и към относимата в случая хипотеза на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. По изложените съображения съдът приема, че оспореният акт на КЗК като законосъобразен следва да бъде оставен в сила, включително и относно осъщественото в тази връзка възлагане на разноски. С оглед изхода от спора, основателно е предявеното чрез юрисконсулт Александър Йотов, искане на "Софарма трейдинг" АД - гр. София, за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, които съдът определя в размер на 500 лв, съобразно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,