Решение № 7605 от 23.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10703/2020 г.

Решение № 7605 от 23.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10703/2020 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Сдружение "Българска асоциация по Боуен терапия" срещу Решение № 3957 от 17.07.2020 г. на Административен съд София-град (АССГ) постановено по административно дело № 2188/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на сдружението срещу Решение № 138 от 01.11.2019 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България (ПВ) в частта, с която е заличена регистрацията на словна марка, регистров № 99675 – "BOWEN/БОУЕН", за услуги "медицинско обслужване; грижи за хигиената и красотата на хората" от клас 44 и за всички услуги от клас 41 от Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ). Касационният жалбоподател - Сдружение "Българска асоциация по Боуен терапия", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в противоречие на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото, поддържаните в производството доводи, както и мотивите на първоинстанционния съд. Твърди, че съдът не е разгледал доводите му и не е мотивирал постановеното решение, като не е обсъдено нито едно конкретно доказателство. Сочи, че Боуен не представлява неконвенционален метод за благоприятно въздействие върху индивидуалното здраве по смисъла на чл. 166, ал. 1 от Закона за здравето (ЗЗ). По настоящем практикуващите терапии, означени с марка Боуен, нямат никое от регламентираните задължения в чл. 167, 168 и 170 ЗЗ. Изводът на АССГ, че Боуен представлява алтернативно лечение, счита за неправилен, поради липса на анализ и тълкуване на приложимото законодателство. При съобразяване на съвкупността от доказателства по делото, счита, че липсват доказателства, установяващи че към 06.2018 г. съществена част от българските потребители биха възприели регистрираната марка като описателна, указателна или като обичаен термин. Твърди, че марка Боуен е била успешно регистрирана с всички законови последици от това. За да бъдат премахнати законовите последици от регистрацията, съответно да бъде заличена марката, трябва по несъмнен начин да се установи с надлежни доказателства, че регистрирана марка е станала описателна, указателна или обичаен термин към датата на искането за заличаване, съответно към 06.2018 г. Счита, че като е постановил заличаване на регистрирана марка Боуен за процесните услуги на основание на чл. 11, ал. 1, т. 2, 3 и 4 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО), без да е извършил надлежен анализ на възприятието на релевантната публика, съдът е постановил неправилно решение. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от адв. Д. Т., Софийска адвокатска колегия. Ответникът по касационната жалба - председателят на Патентното ведомство на Република България, изразява становище за неоснователност на жалбата. Твърди, че абсолютните основания могат да бъдат предмет на проверка, както в производството по заявяване на една марка, така и в производството по искане за заличаване. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендирания от касатора адвокатски хонорар. Ответникът се представлява от юрк. Б. К. Ответниците по касационната жалба – Р. Р. и "РР Кармен" ЕООД - "Р. Б." ООД, изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Считат за безспорно доказано, че оспорваният израз "Боуен" е "описателен" далеч преди 2014 г. и липсва в законодателството изискване този порок да е настъпил след регистрацията на марката пред Патентното ведомство. Считат, че Патентното ведомство и съдът правилно са определили релевантния потребителски кръг. Това е потребителски кръг, който се характеризира с повишен интерес към нетрадиционната медицина и съответно добре е запознат с източниците за нея, включително такива, които са на английски език, а и на други чужди езици. Молят съда да остави в сила съдебното решение. Ответниците се представляват от адв. Р. К. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът е извел изводите си за отличителността на марката, базирайки се на заявените стоки и услуги, позовавайки се на релевантния кръг на техните потребители. Обоснован е изводът, че "Боуен" се свърза с алтернативен метод, техника на терапия и не може да бъде определен като знак, който да отличава стоките и услугите на едно лице – производител, и не може да индивидуализира търговския произход на стоките или услугите. Счита, че решението трябва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: Сдружение "Българска асоциация по Боуен терапия" ООД е притежател на словна марка, регистров № 99675, заявена на 26.05.2014 г., регистрирана на 30.10.2017 г. за стоки от клас 16, 35, 38, 41 и 44 МКСУ. На 22.06.2018 г. Р. Р. и "РР Кармен" ЕООД подават искане за заличаване на марката на основание чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 1, 2, 3 и 4 ЗМГО. На 29.11.2018 г. Сдружение "Българска асоциация по Боуен терапия" ООД подава възражение по подаденото искане за заличаване. На 10.01.2019 г. и на 14.01.2019 г. Р. Р. и "РР Кармен" ЕООД представят становища по подаденото възражение. На 22.02.2019 г. Сдружение "Българска асоциация по Боуен терапия" ООД изразява допълнително становище. На 05.08.2019 г., със Заповед № 636, председателят на Патентното ведомство назначава състав за разглеждане на искането за заличаване на марка, регистров № 99675. На 01.11.2019 г. съставът представя становище по искането като предлага на председателя да уважи частично искането за заличаване. На 01.11.2019 г., с Решение № 138, издадено на основание чл. 46, ал. 5 ЗМГО председателят на Патентното ведомство заличава регистрацията на марка с регистров № 99675 – "BOWEN/БОУЕН", словна, за услуги "медицинско обслужване; грижи за хигиената и красотата на хората" от клас 44 и за всички услуги от клас 41 на МКСУ и отхвърля искането за заличаване на марката по отношение на стоки и услуги от класове 16, 35 и 38, както и за услугите "ветеринарни услуги; грижи за хигиената и красотата на животните; услуги в областта на селското стопанство, градинарството и лесовъдството" от клас 44 на МКСУ. Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че решението е и в съответствие с материалноправните разпоредби. Приема, че "Боуен" по същество представлява специфичен терапевтичен метод за естествено лечение на човешкия организъм, т. е. алтернативна терапия и техника на лечение, с определени, търсени резултати и въздействие. В този смисъл означението се възприема като вид и метод на алтернативно лечение, но не и като знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица. Последното е от съществено значение по отношение на заявените услуги "медицинско обслужване; грижи за хигиената и красотата на хората" от клас 44, както и за всички услуги от клас 41 от МКСУ, преимуществено презентации с културна и образователна цел, както и всякакви форми на обучение. Обосновава извод, че означаването им със знака "Боуен" ще се възприеме от потенциалните потребители като търсено решение на здравословни проблеми и заболявания. По отношение на релевантния кръг потребители първоинстанционният съд приема за правилен извода на административния орган за двата възможни релевантни кръга - лица, практикуващи физиотерапия, и лица, ползватели на такава услуга. Практикуващите и ползващи услугите на алтернативна медицина се информират чрез интернет, а потребителите на метода "Боуен" го свързват с известна практика, но не и с конкретно лице. Обосновава извод, че предвид заявения кръг потребители, марката "BOWEN/БОУЕН" не се характеризира с отличителност за процесните услуги до степен, позволяваща да се преодолее ограничението по чл. 11, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Приема, че понятието "Боуен" е указателно за услугите и метода на тяхното предоставяне, но не се характеризира с отличителност. Марката е описателна и не е способна да идентифицира търговския произход на услугите по клас 41 и "медицинско обслужване; грижи за хигиената и красотата на хората" от клас 44. Въз основа на това прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата. Изводът на съда е правилен. На първо място касаторът твърди съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдът не е обсъдил всичките му доводи, както и не е изложил мотиви по представените доказателства. Преди всичко следва да се посочи, че съдът не е длъжен подробно да обсъжда всички доводи на страните по делото, а само тези, които имат пряко отношение към предмета на спора. В случая, видно от мотивите на обжалваното решение, съдът е обсъдил спорните въпроси, като въз основа на съвкупността от доказателства е обосновал извода си за законосъобразност на оспорения административен акт. Фактът, че касаторът не е съгласен с извода на съда, не значи, че съдът не е обсъдил релевантните възражения на страните. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. Видно от изложеното доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила е неоснователен. По отношение на доводите за нарушение на материалния закон и необоснованост съдът съобрази следното: С оспорения административен акт марката "BOWEN/БОУЕН" е заличена по отношение на процесните услуги на основание чл. 11, т. 2, 3 и 4 ЗМГО. Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 2, 3 и 4 ЗМГО не се регистрира знак, който не е марка по смисъла на чл. 9, ал. 1 (т. 1); не се регистрира марка, която няма отличителен характер (т. 2); марка, която се състои изключително от знаци или означения, станали обичайни в говоримия език или в установената търговска практика в Република България по отношение на заявените стоки или услуги (т. 3); марка, която се състои изключително от знаци или означения, които указват вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход, времето или метода на производство на стоките, начина на предоставяне на услугите или други характеристики на стоките или услугите (т. 4). Процесната марка е регистрирана за стоки и услуги от класовете 16, 35, 38, 41 и 44, като спорът касае услугите, за които марката е заличена, а именно: "медицинско обслужване; грижи за хигиената и красотата на хората" от клас 44 и за всички услуги от клас 41 от МКСУ "организиране на конкурси (образование или развлечения); организиране и провеждане на симпозиуми, конференции, семинари, балове, концерти, колоквиуми". Безспорно е, че основната функция на марката е да отличи стоките и услугите на едно лице от тези на другите лица, т. е. да гарантира на потребителя произхода на означената с марката стока или услуга, като му позволи да я отличи от другите стоки и услуги, с различен произход - чл. 9, ал. 1 ЗМГО. Описателният характер на една марка от една страна, не изпълнява основната й функция - отличителност, а от друга - дава защита на означения, които характеризират особености на стоките или услугите, т. е. на техни характеристики, които би следвало да могат свободно да бъдат използвани от всички. Преценката на описателния характер на един знак следва да бъде направена от гледна точка на разбирането, което има за него заинтересованият потребител и от гледна точка на съответните стоки или услуги. Процесната марка е словна и се състои изцяло от думата "BOWEN/БОУЕН", изписана и на латиница, и на кирилица със стандартен шрифт. Следователно има ясно дефинирано съдържание в контекста на видовете услуги, за които е предназначена марката. Както съдът и органът правилно установяват, понятието "Боуен" е използвано и познато като "алтернативен вид физиотерапия", холистична методика, базираща се на възможностите на тялото за саморегулация. Тя спада към групата на т. н. алтернативна (неконвенционална) медицина. Наименованието на техниката идва от името на нейния създател - Т. Б., който е създал терапевтичен метод за естествено лечение на човешкия организъм, станал известен като "Техниката/Методът Боуен". След неговата смърт, практикуването на техниката Боуен продължава под формата на различни интерпретации и бива популяризирана от някои от неговите последователи. Посредством различните Боуен течения, техниката достига и до България, където също се разпространява като вид специфична алтернативна терапия на лечение. Следователно потребителите на метода "Боуен" го свързват със световно известната алтернативна техника на лечение, с определени търсени резултати и въздействие, а не с конкретно лице. От горното следва, че марката не е нещо повече от описателна дума, тя няма свое собствено значение, което да е независимо от словния елемент, от който се състои. По отношение на услугите "медицинско обслужване; грижи за хигиената и красотата на хората" от клас 44 марката се явява означение, което се възприема от потребителя ясно, точно и еднозначно като указание досежно предмета на услугата (предназначение). С оглед на това тя не притежава по отношение на тези услуги изискуемото качество отличителност и следователно не изпълнява предназначението си. Това само по себе си води до извод, че процесният знак е лишен от отличителна функция, тъй като по ясен и недвусмислен начин насочва към определени характеристики на конкретните услуги, а не към информация относно техния търговски произход. В този смисъл при разглеждане на марката в контекста на услугите от клас 41 на МКСУ, свързани с обществени презентации с културна и образователна цел, както и всякакви форми на обучение, правилно органът е приел, че услугите от този клас биха могли да се отнасят до популяризиране на всички други стоки или услуги, за които е регистрирана марката, и в този смисъл могат да бъдат определени като допълващи всяка търговска дейност. Неоснователен е доводът на касаторът, че съдът в нарушение на закона не е направил анализ и тълкуване на относимото законодателство, за да установи, че Боуен терапията не е алтернативно лечение по смисъла на чл. 166, ал. 1 от Закона за здравето. В случая е неотносим към спора фактът дали са налице изискванията на Закона за здравето. Релевантният въпрос е по какъв начин терминът се възприема от заинтересованите потребители, а не как е законодателно уреден и дали е регламентиран изобщо режимът на регулиране на практикуващите терапии. Следователно правилен е изводът на съда за наличие на предпоставките за на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО. На следващо място, според разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 3 ЗМГО не се регистрира марка, която се състои изключително от знаци или означения, станали обичайни в говоримия език или в установената търговска практика в Република България по отношение на съответните стоки или услуги. Правилен е изводът на съда, че по отношение на услугите "медицинско обслужване" от клас 44 на МКСУ, е установено, че към датата на заявяване на процесната марка терминът "Боуен" се е наложил и като обичайно означение за специфичен метод на лечение в България. Обратно на твърденията на касатора, този извод е формиран именно въз основа на събраните по преписката доказателства, на които се позовава административният орган. Той е установил, че съгласно събраните по спора доказателства, навлизането на терапията "Боуен" в България става в първото десетилетие на 2000-та година, като същевременно терапията става известна в световен мащаб още от 1986 г., когато последователите на Т. Боуен започват да развиват дейност по популяризирането и разпространяването й. По отношение на отличителния характер на марката в хипотезата на чл. 11, ал. 1, т. 2 ЗМГО органът правилно е приел, че не са отличителни марките, които по смисъла на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО се състоят от знаци, указващи определени характеристики на стоките или услугите, тъй като марката е отличителна, именно когато е способна да идентифицира търговския произход на стоките или услугите, за които е заявена. Правилно е прието, че знакът "BOWEN/БОУЕН" е указателен за процесните услуги и най-вече за вида и метода на тяхното предоставяне, желани и търсени резултати от тях, както и други техни характеристики. От изложеното до тук безспорно е установено, че понятието "Боуен" е станало обичайно по отношение на услугите, свързани с медицинско обслужване. Правилен е изводът, че заявената марка в цялост е описателна и не е способна да идентифицира търговския произход на услугите "медицинско обслужване; грижи за хигиената и красотата на хора" от клас 44 и всички услуги от клас 41. Изводът на органа за липса на придобита отличителност на марката по смисъла на чл. 11, ал. 2 ЗМГО също е правилен. Съгласно чл. 11, ал. 2 ЗМГО разпоредбите на чл. 11, ал. 1, т. 2, 3 и 4 ЗМГО не се прилагат, когато марката, в резултат на употребата, е придобила отличителност по отношение на стоките или услугите, за които е заявена. Съдържанието на разпоредбата сочи, че релевантни за приложимостта й са два факта: а) придобитата отличителност и б) момента на придобиване на тази отличителност. Когато една марка, независимо от своя описателен характер, е придобила отличителност, е налице основното качество на марката - отличителността й, способността й да позволи да се установи произходът на означените с нея услуги от тези на други правни субекти. Придобитата от една марка отличителност се оценява на базата на същите критерии, както и изначалния отличителен характер на марката - с оглед на означените с марката услуги и с оглед на предполагаемото възприемане сред заинтересованите среди, т. е. средните потребители на категорията на разглежданите услуги, които са относително осведомени и в разумни граници наблюдателни и съобразителни (виж решение от 19 юни 2014 г., Oberbank, С-217/13 и С-218/13, EU: C: 2014: 2012, т. 38, 39). Доказателствената тежест за доказване на факта на придобита отличителност е на притежателя на марката. Преценката за придобитата отличителност се извършва на основата на съвкупност от факти и обстоятелства, inter alia, "пазарният дял на марката, интензивността, географският обхват и продължителност на използването й, размерът на направените от предприятието инвестиции за популяризирането й, частта от заинтересованите среди, която благодарение на марката разпознават стоката или услугата като произхождаща от определено предприятие, и становищата на търговско-промишлените палати или други професионални сдружения" (цитираното решение Oberbank, EU: C: 2014: 2012, т. 41). Релевантен за преценката за наличието на придобита отличителност е не периода от регистрацията на марката до датата на издаване на решението за нейното заличаване, както твърди касаторът, а периодът преди подаване на заявлението за регистрация на марката (виж цитираното решение Oberbank, EU: C: 2014: 2012, т. 61). Дружеството не е ангажирало доказателства, които да дадат основание да се направил обоснован извод за придобита от марката отличителност при преценка на посочените по-горе релевантни факти и обстоятелства, следователно не е доказана отличителност на процесната марка за целите на чл. 11, ал. 2 ЗМГО. Видно от изложеното, с оглед на доказателствата по делото, не са налице основания за приложение на изключението на чл. 11, ал. 2 ЗМГО по отношение на процесната марка. Ето защо доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът не е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила, направил е въз основа на фактите по делото правилни и обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Патентно ведомство – юридическото лице в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд