Решение № 14059 от 12.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2362/2020 г.

Решение № 14059 от 12.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2362/2020 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 срещу Решение № 2119 от 05.12.2019 г. на Административен съд, Бургас, постановено по административно дело № 2626/2019 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-02-36-1073 от 08.10.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", с което на Община Поморие за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор с "Метастрой" ООД от 19.09.2018 г. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че в административния акт има подробни мотиви относно нарушението на принципа на свободна конкуренция, извършено от възложителя на обществената поръчка и изводът на съда, че липсва нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 и забраната по ал. 2 Закона за обществените поръчки (ЗОП) е неправилен. Обосновава, че принципът на свободна конкуренция е универсален и абсолютното му изключване е недопустимо. Подробно обосновава, че в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП изразът "лицата" не оставя никакво съмнение, че в процедурата следва да бъде поканен повече от един участник, за да е осигурен принципът на конкуренция. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Община Поморие. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. К. Топалов. Ответникът по касационната жалба – Община Поморие, счита същата за неоснователна. Сочи, че съдът правилно е установил фактите по делото, правилно е тълкувал и приложил към тях материалния закон, обсъдил е всички релевантни доказателства и въз основа на тях е направил обосновани фактически и правни изводи. Моли съда да се остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. Д. Ганева. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 20.10.2016 г. между Община Поморие и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради, намиращи се в гр. Поморие - 2" на стойност 1 660 665, 55 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 100%. На 16.02.2017 г., кметът на Община Поморие публикува обявление за откриване на открита процедура за обществена поръчка с предмет - "Възлагане на дейности по инженеринг (проектиране, строително-монтажни работи и авторски надзор) и изпълнение на мерки за енергийна ефективност за жилищни сгради в гр. Поморие" по три обособени позиции: ул. Морска № 14, 16, и 18; ул. Солна № 13 и кв. Свобода № 30 с прогнозна стойност 1 239 583, ЗЗ лв. Обявата е публикувана в Регистъра на обществените поръчки. Постъпила е само една оферта за обособени позиции № 1 и 2 от "Сити-ка" ЕООД. На 13.04.2017 г. г. кметът на Община Поморие с Решение №Р-2 прекратява откритата процедура за възлагане на обществена поръчка за обособена позиция № 3 поради непостъпване на оферти. На 30.08.2017 г. кметът на община Поморие с Решение № Р-19 отстранява участника "Сити-ка" ЕООД, подал оферта за обособени позиции № 1 и 2 и е прекратена обществена поръчка и за тези обособени позиции. На 10.08.2017 г. с Решение № 0 П-048 е открита процедура по ЗОП – "договаряне без предварително обявление" по чл. 79, ал. 1, т. ЗОП с предмет: "- "Възлагане на дейности по инженеринг (проектиране, строително-монтажни работи и авторски надзор) и изпълнение на мерки за енергийна ефективност за жилищни сгради в гр. Поморие" за обект жилищен блок, гр. Поморие, кв. Свобода № 30, като условията на поръчката са идентични с тези по обособена позиция № 3 от обществената поръчка открита на 16.02.2017 г. Покана за участие е изпратена до един икономически субект - "Метастрой" ООД. На 19.09.2017 г. между Община Поморие и "Метастрой" ООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Възлагане на дейности по инженеринг (проектиране, строително-монтажни работи и авторски надзор) и изпълнение на мерки за енергийна ефективност за жилищни сгради в гр. Поморие" за обект жилищен блок, гр. Поморие, кв. Свобода № 30 на стойност 288 000, 00 лв. без данък добавена стойност (ДДС). На 11.09.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община Поморие за установена нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 18, ал. 8 ЗОП, класифицирана по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 157 от 28.03.2017 г. (Наредбата) и предстоящо определяне на финансова корекция. На 30.09.2019 г. Община Поморие представя възражение. На 08.10.2019 г., с Решение №РД-02-36-1073, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община Поморие финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор с "Метастрой" ООД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2, 4 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП и член 160 от Регламент 2018/1046, класифицирана по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган и в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания за издаването му. Прави заключение, че са били налице предпоставките за провеждане на процедура по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП в частта за обособена позиция № 3 от обществената поръчка, открита с решение от 16.02.2017 г. на кмета на община Поморие и първоначално обявените условия не са били променяни. Посочил е още, че принципът за провеждане на процедурите по обществените поръчки при осигуряване на конкуренцията на възможно най-широка основа е ограничен, когато възложителите не могат да го приложат било поради специфика на предмета на поръчка, било защото не са получили подходящи оферти и това е законосъобразно предвид разпоредбите на т. 11.1 от Приложение 1 към Регламент 1046/2018, както и от националния закон – чл. 18, ал. 1, т. 8, ал. 7 и чл. 79, ал. 1 ЗОП. Заключил е, че принципът на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП не се прилага по изключение в хипотезите на чл. 79, ал. 1 ЗОП, поради което изводът на ръководителя на Управляващия орган за нарушение, представляващо нередност, за която следва да се определи финансова корекция е неправилен и несъответен на материалния закон. При тези мотиви съдът е заключил, че решението за определяне на финансова корекция е издадено в противоречие с материалния закон, поради което е незаконосъобразно и го отменя. Изводът на съда е правилен, а съдебно решение е валидно, допустимо и съобразено със закона. Доводите на касатора в подкрепа на твърдения порок – противоречие с материалния закон и необоснованост, са свързани с преценката на съда относно правилността на мотивите в административния акт и съдържанието на чл. 79, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2, 4 и ал. 2 ЗОП, които обосновават нередност свързана с ограничение на свободата на конкуренцията. Законът за обществените поръчки дава голяма свобода на възложителите да осигурят ефективност и ефикасност при разходването на публични средства като съобразят обществената необходимост, която следва да задоволят до най-добрия начин. Но тази свобода не е безгранична и законът е поставил редица, различни по характер, ограничения в рамките, на които възложителите да упражняват предоставената им оперативна самостоятелност. Нарушаването, на което и да било ограничение, поставено от закона, прави административният акт на възложителя незаконосъобразен. Ограниченията започват още от определяне на реда, по който следва да се осъществи обществената поръчката. Регламентираните от законодателя различни видове ред за възлагане на обществените поръчки са гаранция за спазване на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП, включително основния принцип за свободната конкуренция, приложението на който пряко се свързва с най-оптималното разходване на публични средства, тъй като предполага избирането на най-доброто предложение относно съотношението цена/качество. Видовете процедури за възлагане на обществени поръчки са посочени в чл. 18, ал. 1 ЗОП и само между посочените възложителя следва да избере, като съобрази нормативно установените изисквания за всяка процедура. Законодателят е предвидил и допълнителни възможности за избор на ред възлагане на обществени поръчки – чл. 20, ал. 3 и 4 ЗОП, който е различен от процедурите по чл. 18, ал. 1 ЗОП, като разликата е обусловена от различния публичен интерес, от стойностите на праговете и обекта на поръчката. Във всички случаи обаче, предвид изискването на чл. 2 ЗОП, спазването на принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз – свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване и свързаните с тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, са задължителни за всеки възложител. В настоящия случай възложителят – Община Поморие, е избрал процедура за възлагане на договаряне без предварително обявление - чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП. В кои случаи и при какви ограничения се прилага тази процедура е регламентирано в чл. 79 ЗОП. Тази процедура в максимална степен ограничава приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона. Следователно, разпоредбата представлява изключение от процедурите, които в най-пълна степен гарантират целта и принципите на закона, поради което нейното тълкуване следва да е само stricto senso и то в контекста на възможността, при изключението, да се зачитат в максимална степен целта и принципите на закона. В чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е предвидена първата възможност за приложимост на процедурата на договаряне без предварително обявление, а именното когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или всички подадени са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. Страните по делото нямат спор, че Община Поморие, като бенефициер, е провела първо открита обществена поръчка със същия предмет като процесната, която е била прекратена поради липса на подадени в срок оферти, както и че новата поръчка не съдържа изменения на първоначално обявените условията. Налага се извод, че са налице предпоставките за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление, до който правилно е стигнал и първоинстанционният съд. Спорен е въпросът нарушен ли е основния принцип за осигуряване на свободна конкуренция, като настоящият ответник по касация е отправил покана за договаряне само до един икономически оператор. Законодателят, в чл. 64, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 79, ал. 7 ЗОП, не е определил предварително и императивно броя на лицата, до които се изпраща поканата за договаряне без предварително обявление, а е използвал множественото число на думата - "лицата". Това значи, че с оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка възложителят следва да прецени дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и общата разпоредба на чл. 18, ал. 7 ЗОП, на която се позовава и първоинстанционния съд, която предвижда за процедурите на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и 13 ЗОП възможност за провеждане на преговори "с едно или повече точно определени лица". Тази обща принципна възможност за договаряне с едно или повече лица е приложима при условията, регламентирани в отделните разпоредби за процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9, 10 и 13 ЗОП, т. е. в чл. 79, 138, 164 и 182 ЗОП. За да се прецени какви са границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, при така предоставената му възможност за договаряне с едно или повече точно определени лица, е необходимо да се установи целта, с която законодателят е създал разпоредбата и с оглед на това какво гарантира нейната законосъобразност. В хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е допуснал ограничаване на принципа на публичност, тъй като този принцип е бил надлежно спазен при първоначалното обявяване на обществената поръчка, но очевидно не се е стигнало до избор на изпълнител. Разпоредбата съдържа две различни хипотези: първата, когато не са подадени оферти, както е в процесния случай и условията на новата поръчка не са променени съществено спрямо предходната, и втората, когато са подадени оферти, но те са неподходящи и условията на новата обществена поръчка не са променени съществено спрямо предходната. Общото между двете хипотези е липсата на съответен на изискванията на възложителя участник, който да изпълни обществената поръчка. Тази липса не е резултат на действията на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие. В първата хипотеза икономическите оператори, по една или друга причина, не са проявили интерес към процесната обществена поръчка, поради което и не са участвали въпреки публичността, която е гарантирала информираността им за поръчката. Във втората хипотеза основанието за прекратяване на обществената поръчка не е незаинтересованост на икономическите оператори, а неподходящи оферти. Неподходяща оферта, с оглед на дефиницията на § 2, т. 25 ЗОП, е всяка оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на критериите за подбор. Следователно, в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е приел за допустимо ограничаването на принципите, при които би следвало да се проведе обществената поръчка, защото факти и обстоятелства стоящи извън властта на възложителя са създали обективна ситуация, при която той не би могъл да осъществи поръчката, т. е. да задоволи съответния публичен интерес. В хипотезата на точка 1 предметът на обществената поръчка сам по себе си е без правно значение, както и факта дали този предмет обективно би могъл да се изпълни и от друг – непоканен, икономически оператор. Дали предметът на обществената поръчка може по принцип да се изпълни и от друг оператор е релевантен въпрос в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, но там той е елемент на фактическия състав, при чието осъществяване е допустимо провеждането на процедура на договаряне без предварително обявяване. Преценката за нарушаване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, а чрез това и на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде обусловена от факта дали предметът на поръчката може или не може принципно да бъде изпълнен и от други икономически оператори, защото в тази хипотеза законодателят е приел принципа на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите процедури или при процедурите на публично състезание. Ако в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, на базата на потенциалната възможност предметът на поръчката да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори, се преценява спазването на принципа на свободната конкуренция, във всеки един момент би могло да се констатира нарушаването му, когато възложителят е поканил например само двама от потенциалните, например двеста, икономически оператори, които могат да изпълнят поръчката. Такава правна несигурност – липса на нормативно установени изисквания и/или критерии, законодателят нито изрично, нито имплицитно дефинира или допуска, защото е преценил, че функциите на публичността – да бъдат уведомени потенциалните икономически оператори и техните конкуренти за обществената поръчка, т. е. да се създаде конкурентна среда, е вече изпълнена (при първоначално обявената открита процедура) и не е необходимо да бъде отново повтаряна. Следователно, принципът за свободна конкуренция е спазен, но не е постигнал целта си – да осигури оптимална оферта, поради което законодателят е осигурил възможността по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, възложителят да отправил покана до конкретно лице или лица, за да може да задоволи обществения интерес. Правилно първоинстанционният съд е посочил, че няма нормативно задължение възложителят да обосновава, защо отправя покана само до един икономически оператор, нито защо е избрал конкретния такъв. Ако законодателят считаше, че за гарантиране на принципите на закона в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е необходимо възложителят да отправи покана до повече от един икономически оператор той би го регламентирал изрично. В противен случай дерогацията на чл. 79, ал. 1 ЗОП се явява лишена от логика – правна и житейска. Изводът е в съгласие и с решение от 20 май 2010 г., Т-258/06, Федерална република Германия/Комисията, EU: T: 2013: 471, т. 141, където Съдът по повод на процедурата по договаряне без предварително публикуване на покана за представяне на оферти приема, че "когато изрично е позволена дерогация от директивите за обществените поръчки, ако условията на тази дерогация са изпълнени и следователно процедурата по договаряне без предварително публикуване на покана за представяне на оферти е оправдана, не може да съществува задължение за обявяване. При това положение принципите, които произтичат от Договора за ЕО, не могат да наложат задължение за обявяване, когато директивите изрично предвиждат дерогация, в противен случай тази дерогация би била безполезна" – приложимо mutatis mutandis. Релевантното за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е стриктното спазване на предпоставките, при които тя може да се проведе. А нейната цел е да създаде на възложителя механизъм, чрез който при подадени неподходящи оферти или при липса на оферти, да може да постигне задоволяване на публичната цел, за която е отговорен в рамките на необходимия срок. В случая от документация на поръчката е ясно видима целта на същата и тя е – повишаване на енергийната ефективност на жилищна сграда. Поради възможността възложителят евентуално да злоупотреби с използването на тази процедура на договаряне без спазване на изискването за прозрачност, което би имало много сериозни антиконкурентни последици, Съдът на Европейския съюз приема по отношение на една от допустимите хипотези за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление, че при упражняването на контрол на такава процедура е необходимо да се провери дали "възлагащият орган е положил дължимата грижа и дали е имал основание да приеме, че действително са изпълнени условията по член 31, параграф 1, буква б) Директива 2004/18" – решение от 11 септември 2014 г., Fastweb, С-19/13, EU: C: 2014: 2194, т. 50 (член 31, параграф 1, буква б) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18) е идентичен с член 32, параграф 1, буква б) от Директива 2014/24, и транспониран в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП). В решение от 15 януари 2013 г., Т-54/11, Кралство Испания/Комисията, EU: T: 2013: 10, т. 36, Съдът, във връзка с преценката за спазване на член 6, параграф 3, буква б) от Директива 93/36/ЕИО от 14 юни 1993 за координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки, (отменена с Директива 2004/18 и с идентично съдържание с член 31, параграф 2, буква а) от Директива 2004/18, който е идентичен с член 32, параграф 3, буква а) от Директива 2014/24, транспониран в чл. 79, ал. 1, т. 5 ЗОП) приема, че "лицето, което възнамерява да се позове на посочените дерогации, трябва да докаже, че действително са налице извънредни обстоятелства, които обосновават тези дерогации", т. е. релевантното за законосъобразността на процедурата – в случая е поканен един участник, е спазването на предпоставките за избор на тази процедура. Съдът на Европейския съюз е имал и възможността да се произнесе по идентичните разпоредби от дял V "Възлагане на обществени поръчки" от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 година относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, отменен с Регламент № 966/2012, които съдържат регламентация на процедурата на договаряне без предварително обявление. Във връзка с разпоредбата на член 91 от Регламент № 1605/2002 и член 126 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2342/2002 на Комисията от 23 декември 2002 година относно определянето на подробни правила за прилагането на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета относно Финансовия регламент, приложим към общия бюджет на Европейските общности (Регламент № 2342/2002), регламентиращи тази процедура, Съдът на Европейския съюз, по повод на обществена поръчка, извършена от възложител на Съюза, е приел, че в рамките на процедура по договаряне без предварително обявление за поръчка възложителят "може свободно да избере предприятие или предприятия, с което/които желае да преговаря" – решение от 8 май 2007 г., Citymo, Т-271/04, EU: T: 2007: 128, т. 94. В същото решение – т. 111, Съдът е приел, че "в рамките на процедурата по договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка след проучване на пазара, каквато законосъобразно е приложена в конкретния случай, възложителят разполага с много широко право на преценка да откаже да сключи договора и следователно да прекрати започналите за това преговори" (приложимо mutatis mutandis). А в решението от 7 юни 2017 г., Blaћ, Т-726/15, EU: T: 2017: 376, т. 17, Съдът приема, че "в рамките на такава процедура (на договаряне без предварително публикуване на обявление) възложителят може да избере предварително предприятие или предприятия, с което/които желае след това да започне да преговаря за целите на сключването на договора и възлагането на съответната поръчка" като тълкуването е дадено относно приложимостта на идентичната разпоредба на член 104 от Регламент № 966/2012 и на член 134 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 на Комисията от 29 октомври 2012 година относно правилата за прилагане на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза (Регламент № 1268/2012). В същото решение Съдът е приел – т. 18, че "възложителят разполага с широко право на преценка относно елементите, които следва да вземе предвид, за да реши дали да възложи въпросната поръчка за недвижим имот, както относно избора на даден оферент или оференти, тъй като всъщност възлагането на такава поръчка не трябва да се провежда непременно при осигуряване на възможно най-широка конкуренция между заинтересованите субекти" (приложимо mutatis mutandis). Следователно, именно спазването на законово определените, изключително конкретни хипотези, при които е допустимо тази процедура да бъде проведена, е основание да се приеме редът за законосъобразен, а не броят на поканените икономически оператори. Законодателят е приел, че спазването на принципа на свободната конкуренция, в тази хипотеза по обективни причини, не е в обема, в който е при откритите процедури или при процедурите на публично състезание, поради което не може действията на възложителя да се преценяват с оглед на неговото спазване чрез преценка на броя на поканените икономически оператори определен на основата на потенциалната възможност за изпълнение на предмета на поръчката. Наред с това, с оглед на разпоредбата на чл. 79, ал. 7 ЗОП, възложителят, който реши да използва процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, трябва задължително да издаде решение за откриване на процедурата, т. е. решение по смисъла на чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, което с оглед на чл. 36, ал. 1, т. 1 ЗОП се публикува в Регистъра на обществените поръчки. Публикуването в регистъра гарантира публичност, а решението по чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, с оглед на чл. 22, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 9 ЗОП е индивидуален административен акт и подлежи на съдебен контрол. Това значи, че дори и в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е осигурена в значителна степен публичност на процедурата, чрез която се гарантира защитата на интересите на конкурентните икономически оператори и с оглед на това на принципа на свободната конкуренция. Видно от горното, преценката за законосъобразност на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП се ограничава до преценката за наличието на предпоставките за нейното провеждане, като потенциалната възможност предметът на обществената поръчка да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори сам по себе си не е факт, който доказва нарушение на принципите на закона и в частност на този на свободната конкуренция, тъй като в тази хипотеза законодателят е приел възможността този принцип да не бъде спазен в обема, в който се спазва при други процедури, с цел да се постигне целения чрез обществената поръчка резултат – своевременно задоволяването на съответния публичен интерес. За да обоснове елементът на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, органът е приел, че с действията си бенефициерът е нарушил и член 160 от Регламент 2018/1046. Тези мотиви на органа налагат съдът да изложи следното: Регламент 2018/1046, с оглед на неговия член 1, има за предмет установяването на правилата за съставянето и изпълнението на общия бюджет на Съюза. Регламент 2018/1046 установява принципите, въз основа на които се съставя и изпълнява бюджета на Съюза, като между тях е и принципът на добро финансова управление – член 33. Регламентът регламентира и обществените поръчки като средство за разходване на бюджетните средства на Съюза. Безспорно е, че в член 160, параграф 1 на Регламент 2018/1046 изрично е посочено, че всички договори, сключени въз основа на обществени поръчки, трябва да бъдат в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. Вярно е, че в параграф 2 на разпоредбата – член 160, е посочено, че при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква г), т. е. процедура на договаряне, включително без предварително обявление. Но от тези разпоредби не следва извода на органа за нарушаване от възложителя на чл. 160 от Регламент 2018/1046. Преди всичко член 160 от Регламент 2018/1046 има пет параграфа, а органът не сочи кой от тях счита за нарушен. Когато една разпоредба съдържа различни хипотези, органът е длъжен да посочи точно коя от тях счита за нарушена. Съдът не може вместо органа да подвежда фактите към релевантната правна норма. Той може само да провери законосъобразно ли е направено това от органа. Регламент 2018/1046, както беше посочено, има за предмет не правоотношенията, във връзка с осъществяването на обществените поръчки в държавите членки, а правоотношенията във връзка със съставянето и изпълнението на бюджета на Съюза. Съображение 96 от Регламент 2018/1046 изрично сочи, че правилата за възлагане на поръчки и принципите, приложими към договорите за обществените поръчки, възлагани от институциите на Съюза за техни нужди, следва да се основават на правилата, съдържащи се в Директива 2014/24. Съгласно член 2, т. 51 от Регламент 2018/1046 за целите на регламента договор за обществена поръчка значи писмен договор с паричен интерес, сключен между икономически оператор и възлагащ орган по смисъла на членове 174 и 178. А възложители по смисъла на регламента – член 174 и 178, са всички институции на Съюза, изпълнителните агенции и органите, посочени в членове 70 и 71 (същото и в членове 117 и 190 от Регламент № 966/2012). Следователно, разпоредбите на член 160 и следващите от Регламент 2018/1046, които съдържат изисквания за обществените поръчки, в т. ч. и изискването за спазване на принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация и за осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа, с изключение на процедурата на договаряне, включително без предварително обявление, са изисквания към възложителите по смисъла на регламента. Те не са изисквания към националните възложители. Регламент 2018/1046 възлага на Комисията – член 56, изпълнението на бюджета на Съюза, като то (изпълнението), с оглед на предвиденото в параграф 1, буква а) и б), може да бъде пряко или споделено с държавите членки. Споделеното управление се извършва в съответствие с установеното в членове 63 и 125 – 129. Съгласно член 63, параграф 1 при споделеното управление Комисията делегира задачите по изпълнението на бюджета на държавите членки, които са длъжни да спазват посочените в разпоредбата принципи, както и създадените специални секторни правила. Управлението на бюджета на Съюза чрез специални секторни правила в хипотезата на споделено управление изрично е регламентирано и в член 125, параграф 1, който установява формите на финансово участие на Съюза. Управлението на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съгласно член 4, параграф 7 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) се осъществява в рамките на споделеното управление между Комисията и държавите членки, като разпоредбата изрично препраща към член 63 от Регламент 2018/1046. Предоставянето на безвъзмездни средства на Съюза от Европейските структурни и инвестиционни фондове става въз основа на споразумения за партньорство като съгласно член 15, параграф 1, буква б) подточка iii) то включва и обобщение на оценката за изпълнение на приложимите в съответствие с член 19 и приложение ХІ на национално равнище предварителни условия. Съгласно член 19, параграф 1 държавите членки при подготовката на споразумението за партньорство оценяват приложимостта на предварителните условия, предвидени в съответните правила за отделните фондове, и общите предварителни условия, предвидени в част ІІ от приложение ХІ. Част ІІ "Общи предварителни условия" на приложение ХІ, в точка 4 визира обществените поръчки и предварителното условие: "Наличие на уредба за ефективното прилагане на законодателството на Съюза за обществените поръчки в областта на европейските структурни и инвестиционни фондове. " Законодателството на Съюза в областта на обществените поръчки е Директива 2014/24. С оглед на горното правилата на Съюза за обществените поръчки, които са относими за възложителите извън тези по смисъла на Регламент 2018/1046, т. е. за националните възложители – бенефициери (по смисъла на член 2, т. 5 от Регламент 2018/1046 и на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) на безвъзмездна помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, са тези, регламентирани в Директива 2014/24. Транспонирани в националното право тези правила са източник на задължения за националните възложители. Задължението на бенефициерите за спазването на тези правила е в резултат на сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, който е в изпълнение на споразумението за партньорство, за изпълнението на което в съответствие с член 63 и 125 от Регламент 2018/1046 са създадени специални правила, които включват и приложимостта на Директива 2014/24. Видно от изложеното твърдението на органа за нарушение от бенефициера на член 160 от Регламент 2018/1046 е в противоречие с материалния закон. С оглед на изричната дефиниция на нередност – член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност е налице, когато е осъществено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. В случая се твърди нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, но тази разпоредба е резултат на транспонирането на член 26, параграф 6 и на член 32 от Директива 2014/24. Член 26, параграф 6 от Директива 2014/24 предоставя на държавите членки правото да осигурят на възлагащите органи възможност да прилагат процедурата на договаряне без предварително обявление, но само и единствено в случаите, регламентирани в член 32. С оглед на това ако е налице нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП то би било и във връзка с правото на Съюза – член 26, параграф 6 и член 32 от Директива 2014/24. Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд, че не е налице нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е правилен. Липсата на нарушение води до липса на основание на финансовата корекция, тъй като липсва нередност. При липсата на нередност оспореният акт на органа се явява без правно основание за определената финансова корекция и това го прави незаконосъобразен. Като е стигнал до същия извод и е отменил решението за определяне на финансова корекция, административният съд е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане за присъждане на разноски и на основание чл. 143 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът - издател на акта, да заплати на Община Поморие сторените разноски. Последните според представените доказателства – договор за правна защита и съдействие, фактура № 17/30.09.2020 г. и банково извлечение, възлизат на 1878 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение