Решение № 6670 от 3.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4138/2021 г.

Решение № 6670 от 3.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4138/2021 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по две касационни жалби – от кмета на община Исперих чрез юрисконсулт Б. и от Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" чрез юрисконсулт Иванова, срещу решение № 5/10.02.2021 г. по адм. д. № 132 от 2020 г. по описа на Административен съд – Разград, с което е отменено решение № 17/07/2/0.0.0640/3/01/03/01 с изх. № 01-0800/1680 от 2.07.2020 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", в частта, с която е отказано да се изплати на Община Исперих безвъзмездна финансова помощ в размер на 48 772, 75 лв. по т. 1, т. 3, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8 от него, върната е преписката в тази част на компетентния административен орган за ново произнасяне при спазване указанията на съда и е отхвърлена жалбата на Община Исперих в останалата част като неоснователна и недоказана.

Касационния жалбоподател Община Исперих твърди, че първоинстанционният съд е допуснал нарушения на материалния закон и е постановил необосновано решение - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – Изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" не е взел становище по касационната жалба.

Касационният жалбоподател-Изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" твърди, че първоинстанционният съд е допуснал нарушения на материалния закон и е постановил необосновано решение - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – Община Исперих не е взел становище по касационната жалба.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на първоинстанционния съд следва да се остави в сила, тъй като не са налице сочените от касатора основания.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК.

Разгледани поотделно и по същество съобразно изискванията на чл. 218 от АПК, всяка една от касационните жалби е неоснователна, поради следното:

Производството пред Административен съд-Разград е било образувано по жалба от Община Исперих против решение № 17/07/2/0.0.0640/3/01/03/01 с изх. № 01-0800/1680 от 2.07.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ), в частта, с която е отказано да се изплати сума в размер на 80 069, 46 лв. по постъпила заявка за окончателно плащане № 17/07/2/0.0.0640/3/01 на обща стойност 319 886, 28 лв.

От фактическа страна съдът е установил, че между страните по реда и при условията на чл. 41, ал. 2 и ал. 3 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. е бил сключен Договор № 17/07/2/0.0.0640 от 30.01.2018 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2014 – 2020 г. По силата на този договор ДФЗ се задължава да предостави безвъзмездна финансова помощ в размер на 386 694, 70 лв. за изпълнение на одобрено проектно предложение № 17/07/2/0.0.0640 от 03.10.2016 г. с предмет "Запазване на духовния и културен живот на населението чрез ремонт и оборудване на читалище "Съзнание -1891" гр. Исперих". Неразделна част от този договор е одобрената количествена сметка. В последствие са сключени Анекс №І от 27.11.2018 г. и Анекс №ІІ от 14.10.2019 г., с които е определена финансовата помощ в размер на 343 449, 89 лв. и са приети като неразделна част от договора Таблица за одобрени инвестиционни разходи и Количествено-стойностна сметка.

Жалбоподателят е подал заявка за окончателно плащане № 17/07/2/0.0.0640/3/01 първоначално на стойност 343 449, 89 лв., впоследствие коригирана на 319 886, 28 лв., с приложена към нея документация. В изпълнение на правомощията си по чл. 46 от Наредба № 12 административният орган е извършил проверка и установил нередности и несъответствия, за които е уведомил ползвателя с Уведомително писмо изх. № 01800/132 от 24.01.2020 г. (л. 135 от делото) и Уведомително писмо изх. № 01-0800/589 от 12.03.2020 г. (л. 241-л. 242 от делото), като е предоставил срок за допълнителни документи и пояснения. След анализ на постъпилите документи и писмени обяснения с процесното решение № 17/07/2/0.0.0640/3/01/03/01 на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" е постановен частичен отказ да се изплати сума в размер на 80 069, 46 лв., за които е прието, че са недопустим разход както следва:

1. Недопустим разход в размер на 7 812, 00 лв. - Монтаж и демонтаж на фасадно тръбно скеле, съгласно чл. 30, ал. 5 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г.;

1. Недопустим разход в размер на 17 641, 62 лв. - изпълнение на строително- монтажни работи, които не са одобрени по договор с ДФЗ, както следва:

• Демонтаж на каменна облицовка -15 922, 57 лв.;

• Доставка и монтаж на прът за мълниеприемник 4 м с включена арматура за закрепване-115. 69 лв.;

• Доставка и монтаж на комплект хоризонтални конзоли Ш 1, 1/2 към стена- 23. 20 лв.;

• Доставка и монтаж на мълниеприемник с изпреварващо действие 60 µs- 1 580. 16 лв.;

1. Недопустим разход в размер на 2 450, 87 лв. за изготвяне на технически и работен проект съгласно чл. 29, ал. 2, т. 3 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г.;

1. Недопустим разход в размер на 490, 17 лв. за упражняване на авторски надзор съгласно чл. 29, ал. 2, т. 5 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г.;

1. Недопустим разход в размер на 490, 17 лв. за консултантски услуги, свързани с управлението на проекта съгласно чл. 29, ал. 2, т. 2 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г.;

1. Недопустим разход в размер на 13 655. 09 лв. - непредвидени разходи, които представляват нови дейности извън одобрените чрез проведената тръжна процедура. От бенефициента е изискано, но не е представено и извършено възлагане на новите строително-монтажни работи по реда на Закона за обществените поръчки;

1. Недопустим разход в размер на 2 774. 98 лв. по договор с ИНВЕСТИЦИОННО ПРОЕКТИРАНЕ ЕООД за "Изработване на технически инвестиционни проекти за обекти на територията на община Исперих", поради наложени финансови корекции по ЗОП на етап сключване на договор с ДФ Земеделие, в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи за дейността;

1. Недопустим разход в размер на 34 754. 56 лв., като наказателна санкция, поради факта, че общият сбор на недопустимите разходи по заявката за плащане (сумата от недопустимите разходи по т. 1 до т 7 вкл. от настоящото писмо) превишава с повече от 10 % заявената финансова помощ (319 886, 28), съгласно чл. 63 от РЕГЛАМЕНТ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ (ЕС) № 809/2014 НА КОМИСИЯТА от 17 юли 2014 г.

При тази фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел, че с оспореното решение за налагане на финансова корекция е отказано плащане и приет за недопустим разход в размер на 7 812, 00 лв. за монтаж и демонтаж на фасадно тръбно скеле на основание чл. 30, т. 5 (неточно посочен като чл. 30, ал. 5) от Наредба № 12. Съгласно тази норма финансова помощ не се предоставя за оперативни разходи, включително разходи за поддръжка, наеми, застраховка, текущ ремонт. Легално определение на понятието "оперативни разходи" се съдържа в разпоредбата на § 1, т. 18 от ДР на Наредба № 12, според която това са административните разходи и разходите, свързани с поддръжка, наеми, застраховка, текущ ремонт с поддръжка и експлоатация на активите. Спорният разход не попада сред изброените, доколкото те касаят вече осъществени СМР и придобити активи. По правило фасадните скелета са помощни конструкции, които служат за работни платформи за изпълнение на различни видове работи (зидане, мазилки, боядисване, облицовки, топлоизолации и др.) и са необходими за извършването на СМР на височина, в който смисъл са чл. 87, ал. 1 и сл. от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2). Изискванията към тях, условията за монтаж и демонтаж са регламентирани от цитираната наредба (чл. 90 - чл. 95 от нея). Те участват в извършването на строително- монтажните работи и разходите за техния монтаж и демонтаж са пряко свързани с осъществяването на строителните дейности, предмет на договора за отпускане на финансова помощ. С оглед на така изложените съображения съдът е счел, че този разход е допустим за финансиране съгласно разпоредбата на чл. 29, ал. 1, т. 1 от Наредба № 12. Посочил е, че приемайки противното административният орган е постановил своя акт в противоречие с материалния закон, поради което в тази част оспореното решение следва да се отмени. Посочено е още от съда, че тази отмяна обуславя отмяна на решението и в частта, с която са отказани за финансиране разходите по т. 3, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8 от него. Посочените там суми са изчислени в проценти от стойността на допустимите за финансиране разходи, поради което при промяна на същите следва преизчисляване и на тези суми.

В останалата част, съдът е приел, че решението за налагане на финансова корекция е постановено в съответствие с материалния закон.

Мотивирал се е, че в т. 2 от оспорения административен акт са приети за недопустими разходи 17 641, 62 лв. - стойността на изпълнени СМР, които не са били включени в проектното предложение и съответно в сключения договор с ДФЗ и одобрената количествено-стойностна сметка към него. Тези документи определят пределите по вид, количество и стойност на разходите, които ще бъдат финансирани. По правило безвъзмездна финансова помощ (БФП) се изплаща само за предварително одобрени и договорени дейности. Съдът е приел, че посочените СМР не са били одобрени предварително и не са включени в количествено-стойностната сметка, която е неразделна част от Договора за отпускане на БФП, поради което е недопустимо едностранно изменение на Договора за отпускане на БФП от ползвателя и разширяване на неговия обхват, без значение какви са били причините за това.

Съдът е приел още, че в т. 6 от оспорения акт са приети за недопустим разход 13 655, 09 лв. - стойността на заявени непредвидени разходи, за които административният орган е приел, че представляват нови дейности извън одобрените чрез проведената тръжна процедура. Посочено е, че съгласно чл. 29, ал. 1, т. 1, б. "б" от Наредба № 12 допустими за финансиране са и непредвидени разходи в размер до 5 на сто от стойността на одобрените разходи. Легално определение на понятието "непредвидени разходи" се съдържа в разпоредбата на § 1, т. 15 от ДР на Наредба № 12. Според нея " непредвидени разходи" са разходи, възникнали в резултат на работи и/или обстоятелства, които не е могло да бъдат предвидени при първоначалното проектиране. Посочено е, че в случаите на кандидати, които са възложители по смисъла на чл. 5 и чл. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), новите строително-монтажни работи следва да бъдат възлагани по реда на ЗОП, освен ако не са предвидени изключения. В случая заявените непредвидени разходи не са свързани с увеличаване на количествата, предварително одобрени и договорени, а съставляват по съществото си нови СМР. Следователно ползвателят, който безспорно е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 от ЗОП, е бил длъжен да ги възложи след проведена процедура по реда и при условията на ЗОП. Той е бил надлежно уведомен от административния орган, че следва да представи наличната документация във връзка с проведена процедура по ЗОП. Доказателства в тази насока не са представени, поради което правилно и обосновано е отказано тяхното изплащане.

Обжалваното решение е правилно.

По касационната жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие":

Неоснователен е доводът на касатора, че разходът в размер на 7 812, 00 лв. за монтаж и демонтаж на фасадно тръбно скеле е оперативен и правилно е определен от органа като недопустим и като е приел обратно, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение.

Настоящата инстанция не споделя този довод. В условията за кандидатстване, като допустими разходи са посочени разходи, свързани с прякото изпълнение на строително-монтажните работи, както и непредвидени разходи в размер до 5 % от стойността им. Необходимите за осъществяване на дейности по монтаж и демонтаж на фасадно тръбно скеле не представляват по своя характер оперативен разход по смисъла на § 1, т. 18 от приложимата Наредба № 12/25.07.2016 г. Според това определение оперативни разходи са административните разходи и разходите, свързани с поддръжка, наеми, застраховка, текущ ремонт с поддръжка и експлоатация на активите. Доставката, монтажа, а в последствие и демонтажа на съответните конструкции е свързано пряко и непосредствено с осъществяването на строително – монтажните дейности, т. е. със строителството и не представлява дейност по последващо поддържане на активите или разход, свързан с административни услуги, наеми застраховки и т. н. на засегнатите от финансирането активи. В този смисъл решение № 5763/19.05.2020 г. по адм. д. № 3836/2020 г. и решение № 10534/30.07.2020 г. по адм. д. № 3908/2020 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. Следва също да се посочи, че процесният разход е пряко свързан с осъществяването на строителните дейности от предмета на проекта, което заключение намира своята законова опора в разпоредбата на чл. 29, ал. 1, т. 1 от Наредба № 12. Според нея, допустими за финансова помощ са разходите за строителство, реконструкция, рехабилитация, изграждане, обновяване, ремонт и/или реставрация на сгради и/или помещения и/или друга недвижима собственост съгласно допустимите за подпомагане дейности по чл. 4, които са разходи, свързани с прякото изпълнение на строително-монтажните работи. Ето защо касационната жалба на изпълнителния директор на ДФЗ е неоснователна.

По касационната жалба на кмета на Община Исперих:

Обосновано е прието от съда, че административния орган правилно е преценил като недопустими разходите в т. 2 от оспорения административен акт в размер на 17 641, 62 лв. - стойността на изпълнени СМР, които не са били включени в проектното предложение и съответно в сключения договор с ДФЗ и одобрената количествено-стойностна сметка към него. Тези документи определят пределите по вид, количество и стойност на разходите, които ще бъдат финансирани. По правило безвъзмездна финансова помощ (БФП) се изплаща само за предварително одобрени и договорени дейности. Посочените СМР (демонтаж на каменна облицовка на стойност 15 922, 57 лв.; доставка и монтаж на прът за мълниеприемник 4 м с включена арматура за закрепване на стойност 115, 69 лв.; доставка и монтаж на комплект хоризонтални конзоли Ш 1, 1/2 към стена на стойност 23. 20 лв. и доставка и монтаж на мълниеприемник с изпреварващо действие 60 µs на стойност 1 580. 16 лв.) не са били одобрени предварително и не са включени в количествено-стойностната сметка, която е неразделна част от Договора за отпускане на БФП. Това води до извод, че е недопустимо едностранно изменение на Договора за отпускане на БФП от ползвателя и разширяване на неговия обхват, без значение какви са били причините за това. С оглед на това верен е изводът на съда, че правилно и обосновано е отказано тяхното изплащане.

Обоснован е изводът на съда, че административния орган правилно е приел за недопустими разходите в т. 6 от оспорения акт в размер на 13 655, 09 лв. - стойността на заявени непредвидени разходи, за които административният орган е приел, че представляват нови дейности извън одобрените чрез проведената тръжна процедура. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 1, б. "б" от Наредба № 12 допустими за финансиране са и непредвидени разходи в размер до 5 на сто от стойността на одобрените разходи. Легално определение на понятието "непредвидени разходи" се съдържа в разпоредбата на § 1, т. 15 от ДР на Наредба № 12. Според нея " непредвидени разходи" са разходи, възникнали в резултат на работи и/или обстоятелства, които не е могло да бъдат предвидени при първоначалното проектиране. В случаите на кандидати, които са възложители по смисъла на чл. 5 и чл. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), новите строително-монтажни работи следва да бъдат възлагани по реда на ЗОП, освен ако не са предвидени изключения. В случая заявените непредвидени разходи съставляват по съществото си нови СМР. Следователно ползвателят, който безспорно е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 от ЗОП, е бил длъжен да ги възложи след проведена процедура по реда и при условията на ЗОП. Нещо повече, административният орган в тази връзка, е уведомил община Исперих, че следва да представи документацията за проведена обществена поръчка, но доказателства в тази насока не са били представени.

По изложените съображения решението като правилно следва да бъде оставено в сила, а при този изход на спора направените разноски остават за страните така както са направени.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,