Решение № 11046 от 22.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6413/2013 г.

Решение № 11046 от 22.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6413/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпилата касационна жалба от "Геострой" АД, седалище и адрес на управление: град София, представлявано от изпълнителния директор Владимир Цолов Вутов; "Пътна компания" АД, гр. Бургас, представлявано от изпълнителния директор Здравко Стоянов Георгиев и "Водоканалстрой" ООД, гр. Бургас, представлявано от управителя Димитър Щерионов Костов, всичките партньори в създаденото Обединение "Пътна компания - Геострой - Водоканалстрой" със седалище и адрес на управление на Обединението: гр. Бургас, представлявани от адв. Толева, съд. Адрес: гр. София, против Решение № 400 от 16.04.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-257/2013 г. Представляващите Обединението - участник в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане и въвеждане в експлоатация на обект "Канализационна мрежа" към строеж "Канализационна система с ПСОВ, с. Тенево, Община Тунджа", открита с Решение № 0382/10.04.2012 г. от кмета на Община Тунджа, изразяват недоволство от посоченото решение на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата им срещу Заповед № РД-0193/19.02.2013 г. на кмета на Община Тунджа за прекратяване на открита процедура. Считат, че решението на КЗК е незаконосъобразно, неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила, и необосновано. В жалбата са развити обстойни аргументи, касаещи пороците на решението на възложителя и се заявява, че като е потвърдила административен акт с тези пороци, КЗК се е произнесла с неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него постанови друго с отмяна на оспореното решение на възложителя като незаконосъобразно. Претендират се разноските по настоящото производство, както и разноските по производството пред КЗК. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответникът - Кмет на Община Тунджа, не взема становище по жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество, тя е основателна, по следните съображения: Административното производство е започнало с постъпила жалба от страна на Обединение "Пътна Компания - Геострой - Водоканалстрой" в Комисия за защита на конкуренцията, по която е образувана преписка № КЗК-257/14.03.2013 г., срещу Заповед № РД-0193/19.02.2013 г. на кмета на община Тунджа за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане и въвеждане в експлоатация на обект "Канализационна мрежа" към обект Канализационна система с ПОСВ, с. Тенево, община Тунджа", открита с Решение № РД-0382/10.04.2012 г. на възложителя. Със Заповед № РД-0885/06.08.2012 г. на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и протоколите от работата на комисията за провеждане на процедурата, кметът на община Тунджа отстранява от участие в процедурата всички участници, подали оферти, в това число и Обединение "Пътна компания - Геострой - Водоканалстрой" с мотива, че в приложение № 2 към предлагана цена по образец № 4-2 не са изписани и посочени единичните цени на видове работи от Количествената сметка към проекта, както следва: монтаж зазем. пояс готов изкоп ШИ на поцинк. 40/4; набиване колове за заземяване 36х63х6 2.5 м; измерване специф. съпротивление на почвата - 8чч; измерване на контура на защитно заземлени Е-8чч; проверка наличие вериги м/у зазем. и зазем. Елементи - 8чч/ до 3 обр.; Доставка диелектрично килимче и др. Също така към техническо предложение Образец № 3 за изпълнение на поръчката са били приложени каталози и декларации за съответствие с продукт "PE-HD-шахти" с търговска марка INTEROL, предназначени за изграждане на извънсградни мрежи за канализация. В количествено стойностна сметка - обобщена, Приложение Образец № 4-1към предлагана цена не е било спазено изискването улични РШ за кръгли канали да са изпълнени от пролипропилен, така както се изиска в техническите спецификации и разяснение изх. № 9100-84/27.04.2012 г., отговор 3. Със Заповед № РД-0885/06.08.2012 г. възложителят е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП с мотива, че нито една от представените оферти не отговаря на предварително обявените условия. По жалби на трима участници - "Станилов" ЕООД, Обединение "Пътна компания - Геострой - Водоканалстрой" и Обединение "ДСК Тенево", в КЗК е било образувано производство КЗК № 858/875/878/2012 г., срещу Заповед № РД-0885/06.08.2012 г. на кмета на община Тунджа за прекратяване на процедура за възлагане на обществената поръчка с предмет: "Изграждане и въвеждане в експлоатация на обект: "Канализационна мрежа" към строеж "Канализационна система с ПОСВ", с. Тенево, Община Тунджа". С Решение № 1078/25.09.2012 г. КЗК оставя без уважение и трите жалби. ВАС с Решение № 922/18.01.2013 г. отменя Решение № 1078/25.09.2012 г. на КЗК в частта с която жалбата на Обединение "Пътна компания - Геострой - Водоканалстрой" е оставена без уважение и вместо него постановява: Отменя Заповед № РД-0885/06.08.2012 г. на възложителя, в частта й относно отстраняване на цитирания участник и връща преписката на възложителя за процедиране съгласно дадените указания. Изложени са мотивите, че участникът Обединение "Пътна компания - Геострой - Водоканалстрой" незаконосъобразно е бил отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, тъй като офертата му е отговаряла на предварително обявените условия. В Протокол № 6/12.12.2013 г., комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирала действията си по изпълнение на дадените от ВАС указания. Посочено е, че Обединение "Пътна компания - Геострой - Водоканалстрой" е удължило срока на валидност на офертата и банковата гаранция. Комисията е извършила оценяване на ценовото предложение и комплексна оценка. Участникът е получил 92 т. и е класиран на първо място. Съгласно Решение № 922/18.01.2013 г. на ВАС и представен протокол № 6/12.02.2013 г. на Комисията, кметът на Община Тунджа, на основание чл. 38, ал. 5, във връзка с чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, издава Заповед № РД-0193/19.02.2013 г. за прекратяване на откритата процедура, тъй като офертата на Обединение "Пътна компания - Геострой - Водоканалстрой" е единствената отговаряща на предварително обявените условия на възложителя. За да остави без уважение подадената жалба, КЗК е приела, че всички изложени в нея твърдения са неоснователни. На първо място е посочила, че в решението на възложителя са изложени мотиви за постановяване на административния акт - правното основание за прекратяване на процедурата е чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, която норма е с диспозитивен характер. Законодателят е предоставил възможност на възложителите да преценят с оглед конкретните обстоятелства дали да се възползват от правото им да прекратят обществените поръчки, докато разпоредбата на чл. 39, ал. 1 от ЗОП изчерпателно е въвела случаите, когато възложителите са длъжни винаги при наличието им да прекратят обществените поръчки. КЗК не е възприела възражението на жалбоподателя, че възложителят е трябвало да посочи с какво точно приемането на конкретната оферта и избора на точно този изпълнител ще наруши някой от принципите, установени в чл. 2 от ЗОП и е посочила, че възложителят не е задължен да излага други допълнителни мотиви, аргументиращи защо се е възползвал от възможността да прекрати процедурата. Извършвайки указаното действие възложителят се е изправил пред хипотезата на наличие на само една оферта, отговаряща на предварително обявените му условия и в рамките на своята оперативна самостоятелност е избрал правната възможност на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. При наличието на само една оферта, отговаряща на предварително обявените условия за провеждането на обществената поръчка, възложителят е приел за целесъобразно да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка, а не да я финализира със сключване на договор с единствения допуснат участник, отговарящ на неговите условия. КЗК не е споделила и изложеното от жалбоподателя мнение, че обжалваното решение на възложителя в указаната му част е в противоречие с решението на ВАС. На последно място КЗК е констатирала, че в решението за прекратяване на обществената поръчка се съдържат всички лимитативно изброени в закона реквизити, като е посочено и правното и фактическо основание за издаването му, както и е налице позоваване на в Глава XI от ЗОП, т. е. извършена е препратка към законовите текстове, в които са уредени въпросите относно обжалването на индивидуални административни органи, издавани по реда на ЗОП, следователно обжалваният административен акт отговаря изцяло на изискванията за форма, визирани в чл. 59, ал. 2 от АПК и чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Така постановеното от КЗК решение се налага да бъде отменено поради следните съображения: С Решение № 922/18.01.2013 г., в производство по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, тричленен състав на Върховния административен съд отменя Решение № 1078/25.09.2012 г. на КЗК в частта с която жалбата на Обединение "Пътна компания - Геострой - Водоканалстрой" е оставена без уважение и вместо него отменя Заповед № РД-0885/06.08.2012 г. на възложителя, в частта й относно отстраняване на цитирания участник и връща преписката на възложителя за процедиране съгласно дадените указания. Изложени са мотивите, че участникът Обединение "Пътна компания - Геострой - Водоканалстрой" незаконосъобразно е бил отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, тъй като офертата му е отговаряла на предварително обявените условия. Съдебният състав е дал указания за продължаването на процедурата, като е посочил от кой точно момент и независимо от обстоятелството, че при така дадените указания за съда е било ясно, че остава само един участник в процедурата, не е дал указание за прекратяване на обществената поръчка. Разпоредбата на чл. 39 от ЗОП предвижда няколко хипотези за прекратяване на процедурата. Не се спори, че в ал. 1 са посочени основанията, при наличие на които възложителят е длъжен да прекрати процедурата, тоест нормата е императивна и административният орган действа при условията на обвързана компетентност, а в ал. 2 са уредени случаите, при които възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност предвид диспозитивния характер на правната норма. Самият текст на чл. 39, ал. 2 ЗОП съдържа две точки: според т. 1 възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато е подадена само една оферта или заявление за участие, а според т. 2 - когато има само един кандидат или участник, който отговаря на изискванията по чл. 47 - 53а, или само една оферта отговаря на предварително обявените условия от възложителя. Вижда се, че в т. 2 на ал. 2 на чл. 39 ЗОП също има две различни хипотези предвид използвания от законодателя съюз "или". Административният орган има правото да извърши собствена преценка на обстоятелствата, но тогава е длъжен да изложи свои мотиви в издавания административен акт, различни от мотивите на назначената от него конкурсна комисия. В конкретния случай възложителят е посочил, че в процедурата има само един участник, който отговаря на изискванията, а именно Обединение "Пътна компания - Геострой - Водоканалстрой". Посочил е още, че целта на Закона за обществените поръчки е осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетни средства при съобразяване с регламентираните в чл. 2 от ЗОП принципи, а принципът за свободна и лоялна конкуренция при възлагането на обществените поръчки не може да бъде спазен, когато до класиране на офертите е допуснат само един участник, тъй като е налице само една оферта, отговаряща на предварително обявените условия. Избирането на изпълнител на единствената оферта, отговаряща на условията в документацията е явен показател за липсата на конкурентна среда. Както се вижда, възложителят се е позовал и на двете различни хипотези в т. 2 на ал. 2 на чл. 39 ЗОП, посочвайки в акта, че има само един участник, който отговаря на изискванията, и само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия. Действително по принцип субективната преценка на възложителя дали да продължи процедурата или да я прекрати при наличие на хипотезите на чл. 39, ал. 2 от ЗОП е предоставена на възложителя като правна възможност в рамките на оперативната му самостоятелност, но и целесъобразността подлежи на съдебен контрол с оглед на това дали административния орган не е излязъл извън рамките на оперативността и дали не е упражнил превратно правото си на власт превишавайки преценката си в разрез с целите, за които тя му е предоставена. В този смисъл е освен т. 12 от Постановление на Пленума на Върховния съд № 4 от 22.09.1976 г. по гр. дело № 3/1976 г., което не е загубило сила, също и разпоредбата на чл. 169 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). В конкретния случай изложените мотиви за прекратяване по-скоро навеждат на извода, че при наличие на хипотеза за един останал участник или останала само една оферта, възложителят не извършва преценка, а задължително прекратява процедурата. Волята на законодателя обаче е ясно изразена - изрично са изброени случаите в ЗОП, при които се преценява и тези, при които не се преценява, именно защото хипотезите са посочени в закона. Фактът, че няма конкуренция на участници и оферти не е основание за задължително прекратяване на процедурата, а общите фрази за нарушаване на принципите на ЗОП за свободна и лоялна конкуренция не могат да се използват за мотиви за прекратяване на процесната обществена поръчка. Ако оставането само на един участник е толкова обществено опасно и финансово неизгодно, систематическото място на тази хипотеза е трябвало да бъде предвидена от законодателя в ал. 1, а не в ал. 2 на чл. 39 от ЗОП. По-скоро липсата на конкурентна среда е относима към хипотезата на т. 1 на ал. 2 на чл. 39 ЗОП, при която изначално няма други оферти, освен една единствена, отколкото в хипотезата, при която има подадени оферти, но по независещи от участника причини, е останала само една. В конкретния случай конкуренцията на участници и оферти е вече реализирана. Освен изложеното до тук, следва да се отбележи, че КЗК погрешно е посочила, че решението на възложителя е мотивирано съгласно изискванията за форма, визирани в чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, защото обжалваният пред нея административен акт се отнася за прекратяване на процедурата и е издаден на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, а не на основание чл. 73 от ЗОП. КЗК не е отчела, нито изложила каквито и да е аргументи относно вътрешната противоречивост на акта на Възложителя. Посочените фактически основания в заповедта за прекратяване не съответстват на сочените правни основания за приемане на това решение. Твърдението за наличие само на една оферта не отговаря и на истината, предвид че в процедурата участие са взели общо 13 участника, които са представили оферти, а не е била налична само една единствена оферта. Вътрешното несъответствие между изложените от Възложителя факти и сочената правна норма създава неяснота относно конкретните причини за приемането на Заповедта. Предвид, че актовете на Възложителите, както и цялата процедура по ЗОП са строго формални, то Възложителят е длъжен да положи дължимата грижа и усилия, за да постанови акт, който да е надлежно обоснован както от правна, така и от фактическа страна, като противоречието между сочените правни и фактически основания води до липса на обосновка въобще. Последното е в нарушение на нормата на чл. 39, ал. 2 на ЗОП и е самостоятелно основание за отмяна на Заповедта, съответно и на Решението на КЗК поради неправилното приложение на материалния закон и необоснованост. ЗОП има за задача да създаде правни гаранции за развитието на свободна и лоялна конкуренция, т. е. да бъде осигурена възможност на всички правни субекти да участват в процедурите и състезанието между тях да протече на база на обективни пазарни критерии. От там нататък колко участника ще заявят участие и ще бъдат класирани вече е фактически въпрос, което обаче не означава, че априори наличието на един участник води до колизия с принципа за свободна и лоялна конкуренция, съответно до незаконосъобразност на процедурата. Дори и при това развитие на процедурата същата продължава да бъде законосъобразна, като Възложителят не се освобождава от задължението си да даде конкретни и ясни мотиви (различни от горните) относно причините за избора си дали да прекрати процедурата или да обяви за изпълнител класирания участник. Твърденията на Възложителя за липса на конкуренция, които са потвърдени и от КЗК при постановяване на Решението, не отговарят на действителните факти и обстоятелства от развитието на процедурата, тъй като към момента на постановяване на обжалваната заповед конкуренцията вече е била фактически реализирана. Така от приложените Протоколи за работата на Комисията се установява, че в конкретната процедура са подали оферти и участвали общо 13 участника. Възложителят е запознат в детайли с всички тези оферти и то във всичките им части, тъй като ги е отворил и е прегледал подробно както съдържащите се данни от Плик 1, така и тези от Плик 2 (Техническото предложение) и Плик 3 (Предлаганата цена). След извършването на тези прегледи, включително и ценовите предложения, Възложителят в своето първоначално решение е преценил, че всички участници следва да бъдат отстранени от участие в процедурата и същата да бъде прекратена. След обжалване това решение бе отменено от ВАС поради неговата незаконосъобразност и необоснованост (Решение № 922/18.01.2013 г. по адм. дело № 13432/2012 г.). Видно от съдържанието на Протокол № 6 от работата на комисията, при връщането на преписката на техническото предложение на доверителите ми в частта по показател П2 са дадени само 32 точки, изчислени по методиката за П2 - Оценка на показателя при отчитане на най-краткия предложен от другите участници срок за изпълнение на СМР, вместо отчитане само на предложения от доверителите ми срок и даване на максималната оценка от 40 точки. Това сравняване на офертите на участниците е потвърдено и от КЗК, но контролният орган счита, че след като не са сравнявани и ценовите предложения, то конкуренция не може да бъде реализирана. Този извод на КЗК е неправилен, тъй като в конкретния случай не е важен факта коя част от офертата е сравнявана, а самия факт на сравняването, който сам по себе си говори за осъществена конкуренция. Още повече, че фактически Възложителят е бил наясно и с ценовите предложения на участниците, всяко от които е било отворено и анализирано при постановяване на първото решение за прекратяване на поръчката. Възложителят е извършвал сравнение между офертата на жалбоподателя и останалите оферти, т. е. не отговарят на истината твърденията в заповедта, че критерият за оценка е практически неприложим поради невъзможност за съпоставяне на различните оферти и липса на конкуренция. Неправилни са изводите на КЗК, че твърденията на Възложителя, че финансирането на процедурата със средства от ЕС налага на по-силно основание спазване на принципа за свободна и лоялна конкуренция, са относими към случая и обосновават неговото решение за прекратяване на поръчката. Тези твърдения на Възложителя са неотносими и говорят единствено за неправилното му разбиране и тълкуване на закона и неговите цели. Източника на финансиране на поръчката (било от средства на общността или държавни средства на Българската държава) в случая не би следвало да има каквото и да е значение за Възложителя при прилагането на принципа на чл. 2, т. 2 от ЗОП. Това е така, тъй като и при прилагането на принципа за свободна и лоялна конкуренция следва да се държи сметка и за останалите принципи на чл. 2 ЗОП (за публичност и прозрачност на процедурите и за равнопоставеност и недопускане на дискриминация). Съответно Възложителят следва да прилага еднакво принципа за свободна и лоялна конкуренция както в процедурите финансирани от ЕС, така и тези, финансирани от държавния бюджет. Това, че финансирането е със средства от ЕС не означава, че Възложителят следва задължително да прекрати процедурата по поръчката, нито го задължава да следи за нейната законосъобразност и прилагане на принципите на ЗОП в по-голяма степен отколкото при финансирането и от държавния бюджет. Същевременно това финансиране не следва да се отразява по никакъв начин и на реалното реализиране на конкуренцията, нито на принципите за свободна и лоялна конкуренция. Следователно тези аргументи не са относими към изискването на закона за мотивираност на акта за прекратяване на поръчката, поради което и възприемането им от КЗК е неправилно. Неоснователни са възраженията в жалбата, касаещи липсата на спазване на законовата форма. Действително в Заповедта на Възложителя не е посочено изрично пред кой орган и в какъв срок същата може да се обжалва, но това не следва да се счита за порок на заповедта, тъй като жалбата е подадена в срок пред надлежния орган, посочена е Глава XI от ЗОП, т. е. извършена е препратка към законовите текстове, в които са уредени въпросите относно обжалването на индивидуални административни органи, издавани по реда на ЗОП, следователно обжалваният административен акт отговаря изцяло на изискванията за форма, визирани в чл. 59, ал. 2 от АПК и чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Обжалваното пред ВАС решение на КЗК ще трябва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което Заповед № РД-0193/19.02.2013 г. на кмета на община Тунджа за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане и въвеждане в експлоатация на обект "Канализационна мрежа" към обект "Канализационна система с ПОСВ, с. Тенево, община Тунджа", открита с Решение № РД-0382/10.04.2012 г. на възложителя, да бъде отменено, а преписката върната на административния орган за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - класирането на участника и определянето на изпълнител на процесната обществена поръчка. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,