Решение № 5051 от 28.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7630/2019 г.

Решение № 5051 от 28.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7630/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентното ведомство срещу Решение № 1420 от 6.03.2019 г., постановено по адм. дело № 6538 по описа за 2018 г. на Административен съд София-град, с което е отменено негово Решение № 36/23.02.2018 г. на председателя на Патентното ведомство (ПВ), с което е отменена регистрацията на марка с рег. № 50849 ANNTAYLOR - словна за всички стоки от клас 25 МКСУ, за които е регистрирана, считано от 26.02.2011 г. В касационната жалба се сочи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Изложени са съображения относно законосъобразността на административния акт, предмет на оспорване в първоинстанционното производство. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго за отхвърляне на жалбата срещу административния акт. Срещу същото съдебно решение е подадена още една касационна жалба – от "HOLZER Y CIA, S. A. D. E. C. V", Мексико. В касационната жалба се сочи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Изводът на съда за реално ползване на марката не се подкрепя от събрания доказателствен материал. Мотивите на съда са вътрешно противоречиви и необосновани. Съдът не е обсъдил представените доказателства, нито е посочил въз основа на кои доказателства е изградил изводите си. Съдът е приел, че има 7 продажби и 480 влизания в сайта на марката месечно. В действителност обаче става въпрос за общо седем продадени стоки – продажба на един пуловер, поръчан на 23.10.2013 г.; продажба на един пуловер, една памучна риза и три блузи с дата 12.08.2014 г. и продажба на една блуза с дата 25.05.2015 г. Тези стоки са насочени към масовия потребител и се предлагат на относително ниски цени, поради което продажбата само на седем стоки за пет години съставлява символично, а не реално ползване на марката. Извършените продажби са на стоки, които съставляват много малка част от стоките, за които е регистрирана марката. Относно посещенията на електронната страница – не се установява какво е съдържанието на сайта, нито от какви IP адреси са посещенията. Документът, който съдържа данни за броя посещения, е представен от собственика на марката и не е доказана неговата автентичност. Страницата дори няма версия на български език. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго за отхвърляне на жалбата срещу административния акт. Претендира разноските за двете съдебни инстанции. Ответникът - Annco, Inc., a Delaware corporation, New York, USA, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Твърди, че от представените доказателства се установяват продължително предлагане и рекламиране на процесната марка по начин, достъпен за българския потребител, включително възможност за директна доставка на територията на Р България. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Настоящият съдебен състав, като обсъди доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното: Касационната жалба е подадена срещу решение, което подлежи на обжалване, от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. С обжалваното решение по жалба на Annco, Inc., a Delaware corporation, New York, USA е отменено Решение № 36/23.02.2018 г. на председателя на ПВ, с което е отменена регистрацията на марка с рег. № 50849 ANNTAYLOR - словна за всички стоки от клас 25 МКСУ, за които е регистрирана, считано от 26.02.2011 г. Въз основа на събраните доказателства административният съд е приел за установено, че производството пред административния орган е образувано по искане вх. № 1319413 от 26.02.2016 г. на "HOLZER Y CIA, S. A. D. E. C. V", Мексико за отмяна на регистрацията на марка рег. № 50849 ANNTAYLOR - словна за всички стоки от клас 25 МКСУ, за които е регистрирана: "облекло, обувки, шапки и принадлежности за глава, в това число рокли, поли, панталони, шорти и къси панталони, сукмани, костюми, сака, якета, палта, дънки и джинси, пуловери, блузи, блузони, ризи, тениски, фланелки, потници и блузи с презрамки, гащеризони, трика, бодита, жилетки, елечета, ръкавици, нощници и пижами, халати и роби, бански костюми; чорапи, чорапогащи, колани, шалове, бельо" по Международната класификация за стоки и услуги. Искането за отмяна е на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО. Разпоредбата на чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО предвижда отмяна на регистрирана марка по искане на всяко лице, когато марката не е използвана съгласно чл. 19 ЗМГО. Марката е заявена на 25.08.2003 г. и е регистрирана на 15.03.2005 г. Собственост е на Annco, Inc., a Delaware corporation, New York, USA. Регистрацията на марката е подновена за период от 10 години до 25.08.2023 г. Административният орган е отменил регистрацията на процесната марка по съображения, че в релевантния петгодишен период от 26.02.2011 г. до 26.02.2016 г., т. е. пет години преди датата на подаване на искането, марката не е реално използвана на територията на Р България по смисъла на чл. 19 ЗМГО в търговската дейност от своя притежател за стоките от клас 25, за които е регистрирана. В съдебното производство е прието заключение на съдебно-маркова експертиза, съгласно което в релевантния период от 26.02.2011 г. до 26.02.2016 г. в интернет пространството, достъпно за потребители на територията на България, не са правени реклами за стоки на марката и оферти за продажба на стоки с марка ANNTAYLOR, освен чрез интернет страницата на компанията www. anntaylor. com и чрез сайтове, предлагащи дрехи "втора употреба", т. нар. "секънд хенд". Въз основа на справка, представена от собственика на марката, вещото лице е изчислило, че за процесния период сайтът на марката има средно 480 посещения на месец. Относно справката от Бюлетин "Международни финансови пазари" за 2010-2011 г. на Инвестиционен посредник "Елана трейдинг" вещото лице е установило, че не съдържа информация, относима към реално използване на марката на територията на България, а касае цената на акциите на Ann Inc. Според вещото лице представените доказателства не са достатъчни да се приеме, че собственикът на марката е предлагал стоки, обозначени с марката, по такъв начин, че да достигнат до широк кръг потребители и марката да е позната на територията на България за релевантния период. Съдът е отменил административния акт поради противоречие с материалноправните разпоредби. За да е налице реално, а не номинално или формално използване на марката, съдът е посочил, че водещо значение има търговското присъствие на марката, а съответно и на обхванатите от нея стоки или услуги на пазара. При определяне на реалното използване в търговската дейност законодателят не е задал критерий за количество на използването, а следва да се преценява дали то е достатъчно да създаде пазарен дял за стоката. В тази връзка от значение е и продължителността и интензивността на използването. Използването на марката трябва да е от такова естество, че да доведе до оборот от продажбата на стоки, за които марката е регистрирана, въпреки и незначителен такъв. За да се приеме, че използването е реално, то следва да е насочено към релевантния икономически сектор за поддържането или създаването на дял на пазара. В случая съдът е приел за установено, че за релевантния период за стоки на процесната марка са регистрирани 7 продажби и 480 влизания в сайта на марката месечно. Макар и минимално, процесната марка е била използвана за стоките в клас 25 от МКСУ, за които е регистрирана, предвид което не са налице предпоставките за отмяна на регистрацията на марката за посочените стоки. Видно е, че освен че са осъществявани реални продажби на стоките в клас 25 от МКСУ, обозначени със знака ANNTAYLOR, процесната марка е използвана и по начините, предвидени съгласно чл. 13, ал. 1, т. 4 от ЗМГО, а именно чрез използването на знака в търговските книжа и в реклами на дружеството Annco, Inc., a Delaware corporation. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Неправилно е прието от съда, че марката е била използвана от притежателя й на територията на Р България съгласно чл. 19 от ЗМГО в релевантния период за стоките, за които е регистрирана. Основателни са оплакванията на двамата касационни жалбоподатели, че изводите на съда за реално използване на марката не се подкрепят от събраните по делото доказателства и не почиват на конкретни факти и обстоятелства. Разпоредбата на чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО регламентира, че регистрацията на марка се отменя по искане на всяко лице, когато марката не е била използвана съгласно чл. 19 от ЗМГО. Според чл. 19, ал. 1 от ЗМГО регистрацията може да бъде отменена, когато в срок от пет години от датата на регистрацията, притежателят не използва реално марката на територията на Република България, във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, или използването й е преустановено за непрекъснат период от пет години. В чл. 19, ал. 2 от ЗМГО е посочено в кои случаи се приема, че марката е реално използвана. Реалното използване на марката в търговската дейност съгласно чл. 19, ал. 2 от ЗМГО е: поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки (чл. 13, ал. 2, т. 1 от ЗМГО); предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, или съхраняването им с тези цели (чл. 13, ал. 2, т. 2 от ЗМГО); вносът или износът на стоките с този знак (чл. 13, ал. 2, т. 3 от ЗМГО); използването на знака в търговски книжа и в реклами (чл. 13, ал. 1, т. 4 от ЗМГО). За реално използване се счита и използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана (чл. 19, ал. 2, т. 1 от ЗМГО), както и поставянето на марката върху стоките или върху тяхната опаковка в Република България, независимо от това, че са предназначени само за износ (чл. 19, ал. 2, т. 2 от ЗМГО). В случая относно използването на марката на територията на Р България са представени доказателства единствено за изпълнени три поръчки на общо седем броя стоки: "пуловер " - 1 бр. на стойност 108, 27 лв. - за 2013 г., поръчан на 23.10.2013 г., с получател от гр. Велико Търново; "пуловер " - 1 бр., на стойност 148, 93 лв., "памучна риза" 1 бр., на стойност 103, 67 лв., "блуза с цип" - 1 бр., на стойност 131, 94 лв, "блуза с платка" - 1 бр., на стойност 111, 23 лв. и "блуза с рюш" - 1 бр., на стойност 130, 08 лв., или общо 5 бр. артикули на обща стойност 625, 85 лв., поръчани на 12.08.2014 г., с получател от гр. София и "блуза" - 1 бр., на стойност 70, 80 USD, поръчана на 25.05.2015 г., с получател от гр. София. От тези доказателства се установява, че използването на марката "ANNTAYLOR" се състои единствено в продажбата на 7 бр. конкретни стоки - пуловери, блузи и риза. Действително в съдебната практика се приема, че използването не трябва винаги да е количествено значимо, както правилно е посочил първоинстанционният съд. Съдът обаче не е отчел, че за да бъде прието за реално, следва да бъдат съобразени характеристиките на стоките на съответния пазар. Административният орган правилно е приел, че тези стоки са от леката промишленост, за масова употреба, среден клас, поради което доказаният обем продажби не обосновава извод за реално ползване. Притежателят доказва създаването на мрежа от търговски обекти за продажба на дрехи под марката само в чужбина. Твърденията му, че през релевантния период са били предлагани дрехи за продажба на българските потребители по начин, съответстващ на изисквания за реално използване на марката, не са подкрепени с доказателства. Относно доказателството, наименовано от притежателя на марката като Реклама в ЕС на ANN TAYLOR за периода 2003 г. -2013 г. на база "плащане при кликване с мишката", административният орган правилно е установил, че не е датирано, нито е посочено кой е изготвил документа. Не става ясно каква част от данните попадат в релевантния период 26.02.2011 г. -26.02.2016 г. Не е ясно и какво изразяват броят на кликванията и впечатленията. Не е доказано колко потребители от България са видели рекламата на ANNTAYLOR. Представената за първи път в съдебното производство справка за 480 посещения средно на месец през релевантния период на електронната страница на маркопритежателя, извършени от IP адреси в България, не опровергават извода на органа за липса на реално ползване, тъй като притежателят на марката не е установил какво е било съдържанието на електронната страница през същия период. По делото липсват доказателства какви стоки са били предлагани на www. anntaylor. com и с какъв знак са били обозначавани. Основателно е оплакването на касационния жалбоподател "HOLZER Y CIA, S. A. D. E. C. V", Мексико, че справката е представена от самия притежател на марката, без да съдържа данни от кого и кога е изготвена. Част от представените по делото разпечатки от електронната страница www. anntaylor. com също не са датирани, а друга част носят обозначение само на годината, за която се отнасят – 2016 г., без обаче да е посочена конкретна дата. Искането за отмяна на регистрацията е подадено през 2016 г. и в процесния период влизат само два месеца от 2016 г. По делото остава неустановено дали тези разпечатки касаят период преди или след крайната дата на релевантния период - 26.02.2016 г. Вещото лице е извършило подробен опис и анализ на съдържанието на останалите електронни страници, посочени от маркопритежателя, и е установило, че съставляват публикации на новини в областта на модата и киното и тяхното съдържание е фокусирано върху промяната на рекламното лице на марката. Установило е още, че в интернет пространството, достъпно за потребители на територията на Р България, са правени оферти за продажба на стоки с марката, публикувани на електронни страници за дрехи втора употреба. Вещото лице не посочва обаче конкретни данни за какви стоки и за какъв период са били валидни офертите, дали са извършени посещения от български потребители през същия период, нито за какви стоки и на каква стойност са реализирани продажби. Видно от установени факти и обстоятелства по делото, административният орган е обосновал правилен извод за наличие на основание за отмяна на марката по чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО. Реалното използване на марката се изисква с оглед основната цел на марката да идентифицира произхода на стоките, за които е регистрирана, като създава и запазва пазарен сектор за тези стоки и услуги. Когато се преценява дали използването е реално трябва да се отчетат всички факти и обстоятелства, за да се прецени дали е оправдано запазването на марката, а именно дали използването създава или запазва пазарен сектор на стоки и услуги, означени с марката. При преценката се отчита естеството на стоките и услугите, характеристиките на пазарния сектор, продължителност и степен на използване на марката, като се държи сметка за тяхната взаимовръзка. Независимо че няма законодателно определен количествен критерий за реално използване на една марка за определен период от време, предвид основната функция на марката, а именно да отличава стоките и услугите, означени с нея, използването на марката не може да бъде символично. По горните съображения административният акт е издаден при правилно приложение на материалния закон. Като е обосновал извод за материална незаконосъобразност на акта, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, като вместо него касационната инстанция постанови друго за отхвърляне на жалбата срещу административния акт. Съобразно изхода на спора в полза на "HOLZER Y CIA, S. A. D. E. C. V", Мексико следва да бъдат присъдени разноски в размер на 1 250, 12 лв., включващи 370 лв. за държавна такса за касационната инстанция и 880, 12 лв. (левовата равностойност на 450 евро по фиксинга на БНБ) за превод на документи. Претенцията за разноски в частта на адвокатското възнаграждение е неоснователна. За първата инстанция е представен списък с приложени доказателства, че касационният жалбоподател е заплатил следните суми във връзка с водене на делото: за изготвяне на становище по представени от Annco, Inc., a Delaware corporation, New York, USA допълнителни доказателства – 840 евро; за явяване в заседание, проведено на 18.10.2018 г., както и за подаване на молба за препис от представени от Annco, Inc., a Delaware corporation, New York, USA доказателства – 980 евро; за адвокатско възнаграждение за изготвяне на становище по жалба – 1 120 евро. Към списъка са приложени фактури и извлечения относно банкови преводи. Видно от тяхното съдържание, издател на фактурите и получател на плащанията е чуждестранно юридическо лице – "Петошевич" ЕООД Люксембург. Същото чуждестранно юридическо лице е едноличен собственик на капитала на "Петошевич" ЕООД ЕИК 201310655 със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Съборна" № 14, ет. 3, ап. 6. При справка в търговския регистър се установява, че предметът на дейност на последното дружество е консултантски услуги в областта на интелектуалната собственост, сделки с интелектуална собственост, както и лицензионни и лизингови дейности. Представеното по делото пълномощно (л. 282 от първоинстанционното дело) е за адв. Д. Батаклиев и адв. М. Христов, за които няма никакви данни каква връзка имат с "Петошевич" ЕООД Люксембург, освен че посоченият от тях съдебен адрес съвпада с адреса на управление на българското дружество "Петошевич" ЕООД ЕИК 201310655. Съгласно чл. 143, ал. 3, вр. ал. 1 АПК страната има право на разноски за един адвокат. В случая страната не е доказала извършването на разноски за заплащане на правна помощ, осъществена от някого от двамата упълномощени адвокати. Извършените плащания са в полза на трето лице, за което няма доказателства относно характера на връзката му с "HOLZER Y CIA, S. A. D. E. C. V", Мексико. Като разноски, претендирани за първата инстанция, са посочени още три суми, отново платени в полза на "Петошевич" ЕООД Люксембург, които касаят правна помощ в хода на административното производство. Претенцията за присъждането им е неоснователна по горните съображения, като в допълнение следва да се посочи, че чл. 143, ал. 3, вр. ал. 1 АПК регламентира случаите на разноски, извършени в съдебната фаза, а не във фазата на издаване на административния акт. Доказателствата за разноски за касационната инстанция отново касаят правни услуги, предоставени от чуждестранното юридическо лице и извършени плащания в негова полза. Неоснователно е искането за присъждането им по горните съображения. В заключение в полза на "HOLZER Y CIA, S. A. D. E. C. V", Мексико следва да бъде присъдена сумата от 1 250, 12 (хиляда двеста и петдесет лева и 12 ст.) лв., платена за държавна такса за касационната инстанция и за извършен превод на документи. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение