Решение № 12868 от 17.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10688/2012 г.

Решение № 12868 от 17.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10688/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Екса" АД със седалище гр. София, представлявано от изпълнителния директор Константин Пеев, против решение № 846 от 24.07.2012 г., постановено по преписка № КЗК № 600/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 16/05.06.2012 г. на кмета на Община Сандански за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реставрация, консервация и експониране на три броя културно-исторически паметници, формиращи туристическа атракция "Археологически парк Сандански". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че в нормите на ЗОП не предвиждат забрана за прилагане на методиката на "средните стойности" и в случая не е налице "неправилна формула в методиката за определяне на оценката по показателя предложена цена за изпълнение", представляващо нарушение, което не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, поради което липсвало основанието по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Освен това и противно на приетото от КЗК, при положение, че обжалваното решение на възложителя е поставено след като преписката му е върната с решение № 7179 от 21.05.2012 г. по адм. д. № 5701/2012 г. на ВАС за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите, намира че е налице и нарушение на чл. 223 от АПК, т. е. неизпълнение на касационното решение на ВАС от страна на възложителя. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът - Кметът на община Сандански, чрез процесуалния си представител юрк. Поповчева и в писмено становище, оспорва касационната жалба. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че в случая неправилната формула за определяне на оценката по показатели "Предложена цена за изпълнение" представлява нарушение при откриването и провеждането на процедурата, което не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е обявена самата процедура. Счита, че възложителят правилно е прекратил възлагателната процедура на основание разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП, тъй като прилагането на методиката на средните стойности противоречи на основната цел на ЗОП за ефективно разходване на бюджетните и извънбюджетните средства. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия жалбоподател против Решение № 16/05.06.2012 г. на кмета на Община Сандански за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № 37/14.10.2011 г. на възложителя. Възраженията са били в три насоки: първата, че в ЗОП не била предвидена забрана за прилагане на методиката на "средните стойности". На второ място твърдял, че не е налице "неправилна формула в методиката за определяне на оценката по показателя предложена цена за изпълнение", представляващо нарушение, което не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, поради което не било налице основанието по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП възложителят да прекрати обществената поръчка. На трето място инвокирал довод, че обжалваното решение на възложителя е издадено при пълно неизпълнение на касационно решение на ВАС, постановено по адм. д. № 5701/2012 г., оставило в сила Решение № 312/20.03.2012 г. на КЗК, с което е отменено предходното решение на възложителя за класиране на участниците и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата, т. е. е налице нарушение на чл. 223 от АПК. От писмените доказателства в приложената в цялост възлагателна преписка КЗК е приела за установено, че с Решение № 37/14.10.2011 г. възложителят е открил открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка с посочения по-горе предмет. С него са одобрени обявлението и документацията за участие /л. 113 и 133/. Посочила, че съгласно раздел VII "Разглеждане на оферти", т. 7.6 от Методиката за оценка, възложителят е придвидил, че общата оценка (Т обща) на предложенията се определя по формулата Т (обща) = Т цена + Т срок + Т гаранция, като максималната стойност на Т (обща) е максимум 100 точки, а предложена цена за изпълнение, с относителна тежест максимум 50 точки се оценява спрямо средно аритметичната обща стойност на поръчката (средна обща стойност), която средната обща стойност /Т цена (средна)/ е равна на сбора на предложените от участниците цена за изпълнение на поръчката, разделен на броя участници. Наред с това и във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати административнопроизводствени нарушения КЗК установила, че с оглед посоченото по-горе решение на ВАС, със Заповед № А-23/04.06.2012 г на възложителя била възобновена работата на надлежно назначената на основание чл. 18, ал. 1 от НВМОП /понастоящем отменена - ДВ, бр. 17 от 28 февруари 2012 г./ комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Последната обективирала работата си в протокол № 1 от 05.06.2012 г. /л. 89 от делото/, в който било изрично посочено, че оценката по показател цена се определя съгласно утвърдената методика по математическа формула спрямо средната обща стойност на цената на всички допуснати оферти, но залагането на такава методика за оценка на офертите не кореспондира с разпоредбите на законодателството в областта на обществените поръчки, тъй като чрез нея за изпълнител на обществената поръчка може да бъде определен участник, чиято оферта не е икономически най-изгодна по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗОП. На второ място установила, че помощният орган констатирал, че използването на "методиката на средните стойности" не позволява прилагането на императивната разпоредба на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, и че така заложена, методиката за определяне на комплексната оценка на офертите е порок, представляващ самостоятелно основание за прекратяване на процедурата, тъй като неправилната формула за определяне на оценката по показатели "предложена цена за изпълнение" в случая представлява нарушение при откриването и провеждането на процедурата, което не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е обявена самата процедура. По тези съображения конкурсната комисия предложила на възложителя да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Последният възприел съображенията и издал оспорения пред КЗК акт. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя. Изследвал дали са налице условията, уредени в чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Основната част от правните изводи на КЗК визира наличието на предпоставките на тази правна норма, като за целта комисията е извършила прецизен анализ на обстоятелствата. На първо място, по възражението, че решението за прекратяване е издадено при неизпълнение на влезлите в сила решения на КЗК и ВАС, постановени в предходни производства по обжалване на актове на възложителя в същата процедура, КЗК посочила, че в производството по обжалване на актове по обществени поръчки КЗК се ограничава с обсъждане само на основания, посочени от оспорващия, а ВАС в касационното производство обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението на КЗК, поради което решението на ВАС не лишава възложителя от задължението да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка във всеки момент до завършването й в случай, че са налице предпоставките на императивната норма на чл. 39, ал. 1 от ЗОП, т. е. в случаите, в които са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които същата е обявена. По възражението за неизпълнение на решението на ВАС Комисията приела, че такова не е налице, тъй като тъкмо в изпълнение на задължението си да продължи процедурата, възложителят е върнал преписката на помощния си орган на етап разглеждане на офертите и този орган е установил, че приложението на заложената като показател за оценка на офертите на предложената от участниците цена за изпълнение на поръчката, определяща се по математическа формула спрямо средната обща стойност на цената на всички допуснати оферти, може да доведе до решение, с което за изпълнител на обществената поръчка да бъде определен участник, чиято оферта не е икономически най-изгодна по съображения, че най-много точки би получило предложението на участник, чиято цена за изпълнение на поръчката е най-близка до средноаритметичната стойност от цената на всички допуснати оферти, а предложилият цена, значително по-ниска от другите ценови предложения, няма да бъде класиран на първо място, респ. определен за изпълнител на обществената поръчка. На следващо място, отново в тази връзка и по аргумент от императивната разпоредба на чл. 70, ал. 1 от ЗОП приела, че прилагането на методиката на средните стойности противоречи на основната цел на ЗОП за ефективно разходване на бюджетните и извънбюджетни средства. По тези съображения КЗК извела краен извод, че са налице предпоставките на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, поради което възложителят законосъобразно е прекратил процедурата, като на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с § 121, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП (обн., ДВ, бр. 93/2011 г.), оставила без уважение, като неоснователна, подадената жалба. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Следва да се посочи, че в нея под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, релевирани и в производството пред КЗК. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по неговото възражение за неизпълнение на касационното решение на ВАС от страна на възложителя, основани на чл. 223 от АПК/явно е имал предвид чл. 224 от АПК/. Горният извод се извежда от чл. 122а, ал. 1 ЗОП в относимата редакция, съгласно който в производството пред КЗК докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата, анализиран в съвкупност с чл. 218, ал. 1 от АПК, съгласно който предмет на касационната проверка са само посочените в жалбата или протеста пороци на решението. Решение № 7179 от 21.05.2012 г. по адм. д. № 5701/2012 г. на IV отд. на ВАС/л. 61/ е постановено по две касационни жалби - съответно от кмета на община Сандански и от Консорциум "Археологически парк Сандански" - дружество по Закона за задълженията и договорите, двете срещу решение № 312 от 20.03.2012 г. по преписка № КЗК-162 от 21.02.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията /л. 42/, с което е отменено Решение № 3/17.01.2012 г. на кмета на Община Сандански за класиране на участниците и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. В него ВАС се е произнесъл по отношение законосъобразността на обжалваното решение за избор на изпълнител съобразно наведените твърдения, а обстоятелството, че се е произнесъл с решение, с което е оставил в сила решението на КЗК не обосновава извод, че възложителят е длъжен да приключи процедурата с решение за класиране и избор на изпълнител на обществената поръчка. Този извод се налага от факта, че в производството по преразглеждане на акта за класиране на участниците и определяне на изпълнител извън предмета на произнасяне е било разглеждане на допуснати нарушения при откриване на възлагателната процедура, които в случая са основание за постановяване на оспореното решение. Решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и одобрената методика за оценка на офертите не е било оспорено в срока по чл. 120, ал. 3, т. 1 от ЗОП, поради което е влязло в сила и е породило целеното правно действие. Откриването на съществени нарушения в тази фаза на възлагателната процедура не може да бъде преодоляно по друг ред, освен чрез реализиране на предвидената възможност за прекратяване на процедурата в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Противно на твърдението в касационната жалба, продължаване на възлагателна процедура, за която е установено нарушение при откриването, не може да се приеме за дължимо поведение съобразно целите, предвидени в чл. 1 от ЗОП за осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение. Поради това и противно на основния довод в настоящата жалба, решението на ВАС не лишава възложителя от задължението да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка при положение, че не е налице влязло в сила решение за избор на изпълнител и са налице предпоставките по чл. 39, ал. 1 от ЗОП. Неоснователни са и втората група възражения, касаещи нарушение на материалния закон, развити в посока, че неправилно КЗК е приела наличие на предпоставките, визирани в чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, идентични с тези на чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП. Този извод се налага предвид посочената в раздел VII "Разглеждане на оферти", т. 7.6 от Методиката за оценка /л. 149 от делото/, неразделна част от документацията за участие, в която е заложена като показател за оценка на офертите предложената от участниците цена за изпълнение на поръчката и оценката по този показател се определя съгласно математическа формула спрямо средната обща стойност на цената на всички допуснати оферти, при която най-много точки би получило предложението на участник, чиято цена за изпълнение на поръчката е най-близка до средноаритметичната стойност от цената на всички допуснати оферти, а предложилият цена, по-ниска от другите ценови предложения, няма да бъде класиран на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка, въпреки че предложението му превъзхожда останалите оферти по този показател. Този извод се налага от дефиницията, дадена в § 1, т. 8 от ДР на ЗОП в относимата редакция /ДВ, изм., ДВ, бр. 73 от 20 Септември 2011 г. /, определяща като определяща като икономически най-изгодна оферта тази, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други. Горният извод се налага и по аргумент за противното от императивната норма на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, съгласно която комисията на възложителя е длъжна да изиска подробна писмена обосновка от участник, чиято оферта съдържа предложение, което е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. С оглед изложеното по-горе е обоснован и третият извод на КЗК, че така заложената методика за определяне на комплексната оценка на офертите представлява порок, който представлява основание за прекратяване на настоящата процедура, тъй като неправилната формула за определяне на оценката по показателя "предложена цена за изпълнение" представлява нарушение при откриването и провеждането на процедурата, което не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. По тези съображения не намира опора в закона и последното от тази група възражения, че л в нито една от нормите на ЗОП не била предвидена забрана за прилагане на методиката на "средните стойности" и в случая не била налице "неправилна формула в методиката за определяне на оценката по показателя предложена цена за изпълнение" на процесната малка обществена поръчка. Твърдението, че "при изчисляването на средно аритметичната стойност не се вземат предвид най-ниското и най-високото предложение на участниците, а чрез нея се търси баланс между интересите на възложителя и на участниците, намалява се значително възможността за манипулация на офертите и тя е гаранция за законосъобразност и обективност на процедурите за обществените поръчки", основано на публикацията в сп. "Обществени поръчки" бр. 3/2011 г. с автор Събин Събев, не държи сметка за посочените по-горе факти и обстоятелства, относими към конкретната малка обществена поръчка и избрания критерий на икономически най-изгодна оферта. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. При установено наличие на предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, идентични с тези на чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП, възложителят законосъобразно е прекратил процедурата. Като е оставила жалбата срещу този акт без уважение, КЗК е постановила законосъобразно решение. Не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, то е правилно и обосновано, поради което следва да се остави в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, поради което касаторът следва да бъде осъден да му заплати юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в размер на 150 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение