Решение № 11995 от 24.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11147/2021 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби, насочени срещу решение 907 от 30.09.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка КЗК-672/2021 г. С него е оставена без уважение жалбата на БГНова АД срещу решение F137911 от 28.07.2021 г. на кмета на район Овча купел на Столична община /СО/ за откриване на процедура пряко договаряне за възлагане на обществена поръчка с предмет: Дейности по ремонт и реконструкция на транспортната инфраструктурна мрежа на територията на СО район Овча купел; а на СО район Овча купел е наложена санкция в размер на 11 666,67 лв. Първата касационна жалба е от кмета на район Овча купел на Столична община, подадена чрез упълномощения представител юрисконсулт А. Спасова. С нея решението на КЗК се обжалва в частта относно наложената на основание чл.215, ал.6 от ЗОП санкция с доводи за неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на решението в обжалваната му част, а в условията на евентуалност намаляване на размера на санкцията до минимално предвидения размер. Претендира се и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Втората касационна жалба е от БГНова АД, подадена чрез процесуалния представител адв.Милев. Същата е насочена срещу решението в частта, с която жалбата на дружеството срещу решение F137911 от 28.07.2021 г. на кмета на район Овча купел на СО за откриване на процедура е оставена без уважение. Релевират се доводи за неправилност на решението на КЗК в обжалваната му част на всички основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната му в оспорената част и произнасяне по същество, при което решението на възложителя да бъде отменено. Претендира се и присъждане на разноски. Процесуалните представители на БГНова АД юрк. Спасова и на кмета на район Овча купел на Столична община адв. Милев в качеството си на ответници по касационните жалби в открито съдебно заседание оспорват същите като неоснователни. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност и на двете жалби. Счита, че при постановяване на решението си КЗК не е допуснала нарушения, представляващи касационни основания за отмяна по чл.209, т.3 от АПК, поради което предлага същото да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира и двете касационни жалби като подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл.216, ал.1 ЗОП за процесуално допустими. Разгледани по същество, и двете жалби са неоснователни. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на БГНова АД против решение F137911 от 28.07.2021 г. на кмета на район Овча купел на СО за откриване на процедура пряко договаряне за възлагане на обществена поръчка с предмет: Дейности по ремонт и реконструкция на транспортната инфраструктурна мрежа на територията на СО район Овча купел. С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата без уважение, като е наложила на СО район Овча купел санкция в размер на 11 666,67 лв. За да постанови този резултат, е приела, че БГНова АД притежава качеството заинтересовано лице по смисъла на чл.198, ал.1, т.1 от ЗОП във вр. с §2, т.14 от ДР на ЗОП, доколкото е установила, че дружеството е вписано в Централния професионален регистър на строителя, включително за строежи от втора група, строежи от първа до четвърта категория, а изискването на възложителя е вписването да е с обхват строителни дейности по обекти, втора група, четвърта категория или по-висока. С оглед на това дружеството-жалбоподател имало интерес от получаване на обществената поръчка, поради което жалбата му била допустима. Установила е също, че като правно основание на оспорваното решение за откриване на процедурата е посочен чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП. Счела е, че в случая са налице предвидените в тази разпоредба предпоставки, обуславящи приложението й. На първо място решението за откриване на процедура от типа пряко договаряне било издадено след като с решение D6750953 от 09.06.2021 г. възложителят прекратил процедура от вида публично състезание, поради това че всички представени оферти не отговаряли на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, т.е. представлявали неподходящи оферти. С това била изпълнена първата предпоставка на чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП да е проведена процедура за възлагане от вида публично състезание, която да е прекратена на основание, че няма подадени оферти или че подадените оферти са неподходящи. Налице била и втората предпоставка, а именно установеното от КЗК, че предметът, прогнозната стойност, срокът за изпълнение на поръчката, техническите спецификации, критерият за възлагане, методиката за оценка, критериите за подбор и образците на документи в процедурата публично състезание били идентични с тези по настоящата процедура от вида пряко договаряне. С това било спазено условието първоначално обявените условия да не са съществено променени. Освен това КЗК е приела, че липсва нормативно изискване при откриване на процедура по пряко договаряне на основание чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП, възложителят да мотивира избора си кои лица да покани за участие в договарянето или пък задължение за възложителя да покани всички лица, подали оферти в предходната прекратена процедура публично състезание. Следователно при откриване на този вид процедура изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя било да прецени колко и кои точно лица да покани да участват в преговорите. В хода на производството КЗК е установила, че възложителят е сключил договор за възлагане на спорната обществена поръчка, въпреки че решението за откриването й - предмет на обжалване в настоящото производство, не е влязло в сила. Договорът бил сключен в нарушение на чл.112, ал.8 от ЗОП, изрично забраняващ осъществяването на такова действие от страна на възложителя преди влизането в сила на всички решения по процедурата. По отношение на обжалвания акт Комисията не е констатирала нарушения на закона, засегнали възможността на БГНова АД да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител. С оглед на това КЗК е приложила нормата на чл.215, ал.6 от ЗОП като е наложила на възложителя санкция в размер на 2 на сто от стойността на сключения договор /583 333,33 лв. без ДДС/, възлизаща на 11 666,67 лв. Обжалваното решение е правилно. Обоснована е преценката на КЗК за законосъобразност на решение F137911 от 28.07.2021 г. на кмета на Столична община - район Овча купел за откриване на процедура от вида пряко договаряне за възлагане на обществена поръчка с предмет: Дейности по ремонт и реконструкция на транспортната инфраструктурна мрежа на територията на Столична община район Овча купел. При откриването на процедурата не са допуснати твърдените в касационната жалба на БГНова АД нарушения на ЗОП и на Регламент (ЕС) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. Правилен е изводът на КЗК, че са били налице двете изискуеми от чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП в условията на кумулативност предпоставки за провеждане на процедура пряко договаряне за възлагане на обществена поръчка. Съгласно посочения текст възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица когато процедурата за възлагане чрез публично състезание е прекратена, тъй като няма подадени оферти или подадените оферти са неподходящи и първоначално обявените условия не са съществено променени. В случая на първо място е налице прекратена с решение D90846 от 11.02.2021 г. /което не е обжалвано и е влязло в сила/ предходна процедура от вида публично състезание с предмет еднакъв с предмета на обсъжданата в настоящото производство обществена поръчка. Комисията е извършила съпоставка между обявените условия по двете процедури, въз основа на която е установила, че освен предмета, идентични с тези по настоящата процедура пряко договаряне са и прогнозната стойност, срокът за изпълнение на поръчката, техническите спецификации, критерия за възлагане, методиката за оценка, критериите за подбор и образците на документи. С това е изпълнено законово заложеното условие да не са съществено променени първоначално обявените условия. На второ място се установява, че правното основание за прекратяване на предходната процедура със същия предмет от вида публично състезание е чл.110, ал.1, т.2 от ЗОП. В оспореното решение на възложителя предмет на настоящото производство се съдържат подробни мотиви относно откриването на нова на основание чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП. Описан е предметът на предходната обществена поръчка причината поради която същата е била прекратена. Отбелязано е, че новата процедура за пряко договаряне се обявява при непроменени условия, тъй като необходимостта от възлагането й не е отпаднала. Неоснователно в жалбата се твърди, че чрез изпращане на покана за участие в поръчката само до двама от участниците в предходната процедура са нарушени принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция и недискриминация. На първо място, както правилно е отбелязала и КЗК, при наличието на предпоставките по чл.182, ал.1, т.2 от ЗОП, за възложителя не е имало пречка да проведе пряко договаряне с определени лица, доколкото с посочения текст се предоставя на неговата преценка в рамките на оперативната му самостоятелност сам да определи лицата, с които ще договаря. На второ място, следва да се отчетат и посочените в решението за прекратяване на предходната процедура от вида публично състезание причини за отстраняване на участниците. От данните по делото с установява, че лицата, до които е изпратена поканата за участие са Тийм Кънстракшън" ЕООД и Ви Ви Ен Проджект" ЕООД. Като мотиви за тяхното отстраняване от предходната процедура са посочени несъответствия в посочените от дружествата числови изрази, както и грешки в пресмятанията. В същото време относно касатора БГНова АД като причини за отстраняването му от процедурата от вида публично състезание са посочени неотразени вид СМР, липса на посочени материали за изпълнение на поръчката, разминаване в предложения от участника и изисквания от възложителя материал. Посочените пороци на офертите на участниците, подадени в предходната процедура по възлагане на спорната обществена поръчка очевидно се различават по своята тежест, което определя и защо възложителят е изпратил покани именно и само до Тийм Кънстракшън" ЕООД и Ви Ви Ен Проджект" ЕООД, като отново се подчертае, че за възложителят не съществува законово задължение да насочи поканата си за участие към точно определени или към всички лица, нито да мотивира своя избор. Неоснователни са и възраженията в жалбата на кмета на район Овча купел на СО, отнасящи се до наложената му на основание чл.215, ал.6 от ЗОП санкция. От данните по делото се установява, че процедурата от вида пряко договаряне, решението за чието откриване е предмет на обжалване в настоящото производство, е приключила с решението за определяне на изпълнител. Последното не е обжалвано в законоустановения срок, като на 01.09.2021 г. между възложителя и определения за изпълнител участник Тийм Кънстракшън ЕООД е сключен договор за обществена поръчка. С това е извършено нарушение на чл.112, ал.8 от ЗОП, съгласно който възложителят няма право да сключи договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение или когато процедурата е открита на основание чл.79, ал.1, т.4, чл.138, ал.1, чл.164, ал.1, т.3 или 4, или чл.182, ал.1, т.1. Посоченото нарушение е съществено, доколкото може да опорочи процедурата до степен да повлияе върху правото на заинтересованите лица да оспорват актовете на възложителя. В случая правото на БГНова АД да оспорва актовете на възложителя не е накърнено. Това е обосновало преценката на КЗК за налагане на санкция, която е под законово установения максимум. Затова решението на КЗК следва и в тази част да бъде преценено като постановено в съответствие с приложимия закон. По тези съобразения и по изложените от КЗК мотиви, към които настоящата инстанция може да препрати на основание чл.221, ал.2, изр.2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора разноските по делото следва да бъдат понесени от страните така както са направени. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл.1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,