Решение № 5073 от 11.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 775/2014 г.

Решение № 5073 от 11.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 775/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от ДЗЗД "ИПС-ИК СМОЛЯН", със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, бул. "Дунав" № 51, ет. 5, офис 20, представлявано от Николина Димитрова Добрилова в качеството си и на представляваща (изпълнителен директор) на водещия съдружник "Интегрирани пътни системи" АД, което гражданско дружество е със съдружници, както следва: "ИНТЕГРИРАНИ ПЪТНИ СИСТЕМИ" АД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район Подуяне, ул. "Владимир Вазов" № 9, офис 7 и "ИНФРАСТРУКТУРНА КОМПАНИЯ" АД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район "Витоша", бул. "Цар Борис III", № 159, ет. 7, против Решение № 1672 от 11.12.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 1389/2013 г., с което е оставена без уважение жалбата на гражданското дружество срещу Решение № 49/28.10.2013 г., издадено от Кмета на община Смолян за класиране на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възстановяване на общински път SML 2240/III-866/ СМОЛЯН - МУГЛА от км. 0+000 до км. 8+300". Жалбоподателят счита, че така постановено решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила, както и че същото е необосновано и немотивирано, които нарушения съгласно разпоредбата на чл. 209, т. 3 от АПК представляват касационни основания за отмяна на обжалваното решение. В жалбата са развити подробни съображения за така заявените пороци и се моли решението на КЗК да бъде отменено и делото решено по същество. Претендира присъждане на направените разноски. От ответника - Кмета на Община Смолян е постъпила писмена защита. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище. Заинтересованите страни: "Еко Традекс Груп" АД, гр. Хасково и "Трейс Груп Холд" АД, гр. София, също не вземат отношение по жалбата. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е допустима и неоснователна, а решението е правилно. По довода за материална незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК по чл. 70, ал. 2 от ЗОП: преценката на комисията, както в случая е възприела и КЗК не подлежи на съдебен контрол. В оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя, съобразно професионалната квалификация и практическия опит в областта на обществената поръчка на членовете му, законът е предоставил преценката за обективност на изложените от участника в обосновката обстоятелства. КЗК е проверила дали е спазено изискването на чл. 70 от ЗОП, т. е. дали конкурсната комисия е извършила преценка на посочените в ал. 2, т. 1 - 5 обстоятелства от участника и дали в преценката й е направен извода за обективност или не по смисъла на ал. 3 на същата разпоредба. Помощният орган е приел, че участникът не е ангажирал доказателства за наличие на финансово - икономически и технически възможности за обезпечаване на предложения гаранционен срок в обем, надхвърлящ условията на поръчката по критериите за подбор, поради което е приел, че посочените обстоятелства не са обективни и реални и е предложил участника за отстраняване. При наличието на тази преценка, решението на КЗК не противоречи на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Доводът за несъответствие на решението на КЗК с чл. 64, ал. 1 от ЗОП не следва да се разглежда като недопустим, тъй като касае решението за откриване на процедурата за обществената поръчка, което подлежи на самостоятелно оспорване /чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП/ и не е относим към процесното решение за класиране на участниците. По довода за противоречие на решението с чл. 2 от ЗОП, КЗК е установила обективно и пълно фактите, въз основа на които е постановила обосновано и законосъобразно решение, съответно на принципите, посочени в чл. 2 от ЗОП. Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че входираната на 2.01.2014 г. касационна жалба на "ИНТЕГРИРАНИ ПЪТНИ СИСТЕМИ" АД, гр. София и "ИНФРАСТРУКТУРНА КОМПАНИЯ" АД, гр. София, е депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението по факса на 17.12.2013 г., като се вземат предвид почивните дни - 31 декември 2013 г. - обявен за такъв с Решение № 945 на МС от 15.11.2012 г. и 1 януари - Нова година, според чл. 154, ал. 1 от Кодекса на труда, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1672 от 11.12.2013 г. по преписка № КЗК - 1389/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-2609/8.11.2013 г. на ДЗЗД ИПС- ИК СМОЛЯН срещу решение № 49/28.10.2013 г. на кмета на община Смолян за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Възстановяване на общински път SML 2240/III-866/ СМОЛЯН - МУГЛА от км. 0+000 до км. 8+300" и 2. ВЪЗЛАГА на ДЗЗД ИПС - ИК СМОЛЯН, със страни "Интегрирани пътни системи" АД, ЕИК 200408908 и "Инфраструктурна компания" АД, ЕИК 201134560 направените по производството разноски от Община Смолян в размер на 150 лева за юрисконсултско възнаграждение. За да постанови този резултат КЗК е приела, че твърдението в жалбата, че обжалваното решение за избор на изпълнител е незаконосъобразно, тъй като е налице нарушение на чл. 64, ал. 1 ЗОП, доколкото поръчката е обявена 27 дни преди крайния срок за получаване на оферти, не следва да се разглежда по същество, тъй като касае законосъобразността на решението за откриване на процедурата, срокът за обжалване на който е изтекъл към момента на оспорване на постановеното решение за избор на изпълнител. В останалата си част жалбата на ДЗЗД ИПС- ИК СМОЛЯН е приета за процесуално допустима, но разгледана по същество - за неоснователна. Относно твърдението на жалбоподателя, че е нарушен чл. 34, ал. 2 ЗОП, тъй като съставът на комисията не притежава необходимата професионална квалификация и опит в съответствие с предмета на поръчката, КЗК е установила от заповедта за назначаване на комисия, че в качеството си на председател на комисията е назначена инж. Васка Караджова - директор дирекция СДЕ, с квалификация "Строителен инженер по промишлено и гражданско строителство", изцяло съответстваща на предмета на поръчката. Като чл. на комисията е включена и Янка Илиева с квалификация "Строителен техник по специалност строителство и архитектура", средно специално образование. Доколкото предмета на поръчката е "Възстановяване на общински път SML 2240/III-866/ СМОЛЯН - МУГЛА от км. 0+000 до км. 8+300", съответно на оценка по одобрената методика подлежат предложения, съдържащи данни за стойност на поръчката, гаранционен срок за всички основно ремонтирани пътни участниците, срок за отстраняване на дефекти, управление на риска и работна концепция, то включването в състава на лица с посочената по-горе квалификация е напълно обосновано и следователно в случая не е извършено нарушение на посочената разпоредба. За неоснователно е прието и твърдението, че е налице съществено нарушение на чл. 34, ал. 6 ЗОП, изразяващо се в необосновано посочване срока за работа на помощния орган на възложителя, който е по-дълъг от шест месеца. КЗК е констатирала, че със заповед № 577/18.04.2013 г. на възложителя срокът за приключване работата на комисията е 90 /деветдесет/ календарни дни, считано от датата на заповедта. Със заповед № 1896/15.10.2013 г. възложителят удължава срока за приключване работата на комисията до 15.12.2013 г., като разпорежда да бъдат изпратени писма до участниците за удължаване до 15.12.2013 г. включително срока на валидност на офертите и на представените банкови гаранции за участие. В заповедта е посочено, че при отчитане на обстоятелството, че първоначално определеният срок за работа на комисията е недостатъчен с оглед на спецификите на обществената поръчка, значителния брой участници и обема на работа, срокът за работа на комисията следва да се удължи, следователно при удължаване срока на работата на комисията, възложителят се е съобразил със спецификата и сложността на обществената поръчка. КЗК е посочила, че не е вменено в задълженията на възложителя, съгласно изискванията на закона да излага обективни причини за удължаване срока на работата на комисията, т. е., преценката дали да удължи този срок е по целесъобразност, поради което същата не е обект на контрол от КЗК. А при положение, че към момента на провеждане на процедурата валидността на офертите е изтекла в резултат удължаване срока за работа на комисията, то в съответствие със законовите разпоредби /чл. 58 ЗОП/ възложителят е изискал удължаване валидността на подадените оферти, с цел разглеждане и оценка на валидни предложения на участниците. За неоснователно е прието и следващото твърдение, че не са посочени конкретни и ясни мотиви за отхвърляне писмената обосновка на жалбоподателя относно начина на формиране на показател гаранционен срок за всички основно ремонтирани пътни участъци. КЗК е цитирала нормата на ал. 2 на чл. 70 ЗОП и е посочила, че законът предоставя в оперативна самостоятелност на помощния орган да прецени дали участникът е покрил изискванията на закона, респективно да приеме или отхвърли обосновката му. Преценката за законосъобразността включва проверка дали описаните в обосновката обстоятелства са обсъдени от комисията съобразно законовите пет хипотези, за което следва да са изложени подробни мотиви, съответно относно приемането или неприемането й. В конкретния случай, с оглед контрола за законосъобразност и в съответствие със събраните доказателства по преписката, КЗК е констатирала, че комисията, отхвърляйки обосновката на жалбоподателя, е спазила изискванията, разписани в чл. 70, ал. 2 ЗОП. Комисията е разгледала и е обсъдила представената от този участник писмена обосновка, за което в протокола от работата си е изложила подробни мотиви във връзка с обстоятелствата, посочени от участника и относими към текста на цитираната норма. След преценка на писмената обосновка на участника комисията е заключила, че качеството на материалите не е единственият фактор, който обосновава оферирането на продължителен гаранционен срок - по същество основният въпрос е за срока на гаранцията на крайния продукт - крайното строителство, а не на неговите съставни елементи, приложени са Декларации за съответствие, Сертификати и Гаранционни писма доказващи качеството на основните строителни материали, посочва се наличие на Системи за управление на качеството, акредитирана лаборатория и организация за контрол на качеството на строителните материали, без да са дадени други допълнителни пояснения, които да обвържат изтъкнатите обстоятелства с оферираните гаранционни срокове. Идентифицирани са като обективно обстоятелство обезпечеността с квалифициран инженерен и изпълнителски персонал, без да са дадени други допълнителни пояснения, които да обвържат изтъкнатото обстоятелство с оферираните гаранционни срокове. Комисията на възложителя, в съответствие с изискванията на закона е приела, че от анализа на разпоредбите на чл. 70, ал. 2 ЗОП става ясно, че обективните обстоятелства не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор, каквото е изискването за наличие на квалифицирани ръководни и технически лица за изпълнение на поръчката, поради което допускането на елементи от критериите за подбор да бъдат сочени като обективни обстоятелства по чл. 70, ал. 2 ЗОП в писмената обосновка означава заобикаляне на забраната на чл. 25, ал. 10 от ЗОП. Изцяло съобразно нормата на чл. 70, ал. 2 ЗОП според КЗК са и следващите аргументи на комисията, че в обосновката на участника се посочва като обективно обстоятелство дългогодишния и богат опит в изпълняването на сходни с предмета на поръчката договори, с доказано качество, но от анализа на разпоредбите на чл. 70, ал. 1 и сл. от ЗОП става ясно, че обективните обстоятелства не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор, каквото е изискването за наличие на опит при изпълнение на поръчката, поради което допускането на елементи от критериите за подбор да бъдат сочени като обективни обстоятелства по чл. 70, ал. 2 от ЗОП в писмената обосновка, означава заобикаляне на забраната на чл. 25, ал. 8 ЗОП. КЗК е констатирала, че помощният орган е посочил, че в представената от участника обосновка не е загатнато по никакъв начин наличието на финансово- икономическо планиране и съответно обезпечаване за осъществяване на гаранционните задължения в оферирания гаранционен срок за всички основно ремонтирани пътни участъци. Не е представен и технически план (мобилизация на техническото оборудване и кадрови ресурси) за осъществяване на гаранционните задължения в оферирания гаранционен срок и в резултат на това участникът не е удостоверил, че притежава необходимите финансово - икономически и технически възможности за обезпечаване на оферирания гаранционен срок. При така изложеното от помощния орган, КЗК е направила извод, че комисията на възложителя ясно се е аргументирала по какви причини обосновката за предложения гаранционен срок не попада в нито една от хипотезите на чл. 70, ал. 2 ЗОП, а нейните мотиви относно неприемане на писмената обосновка на жалбоподателя съответстват изцяло на фактите по преписката, както и на посочените обстоятелства в писмената обосновка. По отношение на аргумента на жалбоподателя, че възложителят не е съобразил обстоятелството, че ако се вземе средно аритметичния срок от подадените от всички участници гаранционни срокове, съответно 36 месеца, 24 месеца, 48 месеца и 48 месеца, то няма да са налице предложения, които да са с над 20 % по-благоприятни е неоснователен, КЗК е пояснила, че съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП, писмена обосновка се изисква от участник, който е оферирал предложение с 20 на сто по- благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател и не е налице законова възможност комисията за провеждане на процедурата да вземе предвид средноаритметичния срок от подадените предложения, поради което действията на помощния орган на възложителя по прилагането на чл. 70 ЗОП са законосъобразни. По отношение на твърдението, че класираните на първо и второ място участници не са подали оферти, които отговарят на техническите и финансовите изисквания на възложителя, КЗК е констатирала, че жалбоподателят не навежда каквито и да било аргументи в тази насока, а единствено извежда извода за несъответствие на офертите на посочените участници без никакви доказателства в тази връзка, от които КЗК да прецени дали в действителност офертата на участниците съответства или не на предварително обявените изисквания. Затова това твърдение е прието за недоказано, а жалбата в тази си част за неоснователна. Във връзка с аргумента на жалбоподателя, че възложителят не е изложил мотиви в решението си защо приема, че офертата на избрания за изпълнител е пълна, КЗК е посочила, че в седем броя протоколи комисията е обективирала всички свои действия в хода на провеждане на процедурата. Позовала се е на Протокол 6 от 21.09.2013 г. и Протокол 7 от 25.10.2013 г., в които са описани техническите и ценовите предложения на избрания за изпълнител участник, което е достатъчно за да се установи по какви съображения този участник е класиран на първо място и е определен за изпълнител. Протоколите обективират действията на комисията относно разглеждането на офертите и позоваването на тях от страна на възложителя е достатъчно основание актът на възложителя да се приеме за надлежно мотивиран, поради което липсата на подробно изложени мотиви в решението относно извършеното класиране и определянето на изпълнител не опорочават акта на възложителя и не водят до неговата отмяна. При този изход на спора, КЗК е уважила искането от страна на възложителя за заплащане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Жалбата на ДЗЗД "ИПС-ИК СМОЛЯН", със съдружници: "ИНТЕГРИРАНИ ПЪТНИ СИСТЕМИ" АД, гр. София и "ИНФРАСТРУКТУРНА КОМПАНИЯ" АД, гр. София до КЗК, по която жалба е била образувана преписка № КЗК - 1389/2013 г., е насочена срещу Решение № 49/28.10.2013 г. на Кмета на Община Смолян. С тази заповед е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възстановяване на общински път SML 2240/III-866/ СМОЛЯН - МУГЛА от км. 0+000 до км. 8+300", както следва: 1. (първо място) "ЕКО ТРАДЕКС ГРУП" АД и 2. (второ място) "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД и за изпълнител е определен класирания на първо място участник. Със същото решение са отстранени участниците ДЗЗД "ИПС-ИК СМОЛЯН 2013" и "ВИАСТРОЙИНЖЕНЕРИНГ" ООД. Жалба пред КЗК е подадена само от отстранения на основание чл. 70, ал. 3, пр. 2 от ЗОП участник ДЗЗД "ИПС-ИК СМОЛЯН", поради неприемане на представената писмена обосновка. В решението на възложителя са изложени пространни мотиви за отстраняването. В изпратената от КЗК административна преписка не е приложен Протокол № 5 от 20.09.2013 г., но след като възложителят не само се е позовал на този протокол, но е изложил и собствени мотиви, не може да се възприеме становището на жалбоподателя и пред КЗК и пред ВАС за немотивираност на акта. Същото се отнася и за възражението за липса на мотиви за класиране на участниците на първите две места и определянето на изпълнителя на обществената поръчка. Освен че съгласно константната практика е достатъчно препращането към Протокол № 6 и Протокол № 7, в случая възложителят е изложил и свои мотиви. Спазени са изискванията на чл. 73, ал. 1 и на чл. 73, ал. 2 от ЗОП за мотивиране на акта както за отстраняването, така и за класирането. Настоящият състав напълно споделя съображенията на КЗК за приемането, респ. неприемането на писмената обосновка. В допълнение за яснота следва да се посочи следното: "съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП, "когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това". Предвид използвания от законодателя израз "трябва", а не "може", нормата е с императивен характер, а не с диспозитивен и неспазването й представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Комисията по чл. 34 от ЗОП е длъжна да изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката й. В конкретния случай това е направено спрямо участника ДЗЗД "ИПС-ИК СМОЛЯН" за предложения от него гаранционен срок за всички основно ремонтирани пътни участъци от 48 месеца, тоест 4 години. Изискана е писмена обосновка и от "ВИАСТРОЙИНЖЕНЕРИНГ" ООД, но това обстоятелство е извън предмета на спора поради липсата на жалба от страна на този участник. Представената писмена обосновка от гражданското дружество не е приета по подробни мотиви, описани в обжалваното решение на възложителя, основани на липсващия по делото Протокол № 5. КЗК е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите. Това правомощие не е неограничено. Нееднократно в съдебната практика, базирана на разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП е посочвано, че контролът, който осъществява КЗК е само по законосъобразност на процедурата, а не по целесъобразност. Именно в изпълнение на това си правомощие КЗК е направила извод, че комисията на възложителя отхвърляйки обосновката на жалбоподателя, е спазила изискванията, разписани в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Следва да бъде отбелязано, че е недопустимо КЗК да се намесва в оперативната самостоятелност на комисията, т. е., преценката на Комисията за защита на конкуренцията за преценката на Комисията на възложителя за обективност е недопустима, в противен случай КЗК се превръща от независим орган, в помощен орган на всички възложители в страната, което не е смисъла на закона и целта, за която КЗК е създадена. Нова преценка КЗК няма право да направи. Нарушение на ЗОП би имало и то съществено, ако за неприемането на писмената обосновка не са изложени никакви мотиви, какъвто обаче не е настоящия случай. Изброените в чл. 70, ал. 2 ЗОП обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Затова не всички едновременно, а дори само едно от тях да е налице, комисията на възложителя може да приеме писмената обосновка и да не предложи офертата за отстраняване. А ако комисията на възложителя прецени, че посочените от участника обстоятелства не са обективни, тогава го предлага за отстраняване от процедурата, което решение също следва да бъде мотивирано, както е направено в случая. Специално създадени правила за приложение на чл. 70 от ЗОП няма, тоест няма законови критерии по които комисията на възложителя приема или отхвърля писмената обосновка. Самият законодател е предоставил това на свободната преценка на членовете на комисията, които следва да са лица с професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка. В конкретния случай КЗК е установила, че не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, а и самият жалбоподател видно от съдържанието на касационната му жалба, не развива съображения в тази насока по това оплакване, което е било направено в първоначалната му жалба пред КЗК. В съответствие със закона КЗК е приела в решението си, че оплакването за нарушение на чл. 64, ал. 1 от ЗОП е преклудирано, защото касае откриването на процедурата. Независимо от това следва да се посочи, че в случая е приложима ал. 3 на чл. 64 ЗОП за намаляване на сроковете с 12 дни, а не както ги изчислява жалбоподателя. Неоснователен е развития в пункт 4 от касационната жалба довод за сериозно нарушение от страна на КЗК на закона и на процесуалните правила, на принципа на законност и на принципа на обективната истина. Както се каза по-горе, правомощията на КЗК са разписани в ЗОП, Правилника за приложението му и Устройствения правилник, а за неуредените въпроси се прилага АПК, а не ГПК. При касационната си проверка ВАС не констатира нарушение на разпоредби от посочените актове. С оглед изложеното, оплакванията в жалбата се явяват неоснователни и обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,