Решение № 14200 от 3.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2744/2011 г.

Решение № 14200 от 3.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2744/2011 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по подадените две касационни жалби - от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП и от Петър Димитров Сарачев, осъществяващ търговска дейност като ЕТ "Хоризонт - ПС - 90 - Петър Сарачев" със седалище и адрес на управление в гр. Сливен, ул. "Цар Симеон" № 27, вх. В, ап. 13 чрез процесуалния му представител адв. Рафаилов срещу решение № 1437 от 9.12.2010 г. на Административен съд - гр. Бургас, постановено по адм. д. № 1867/08 г. С касационната жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП се обжалва решението в частта му, в която е прогласен за нищожен Ревизионният акт /РА / № 200800123/19.09.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Сливен, потвърден с решение № РД-10-318/17.11.08 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП. Излагат се доводи за недопустимост и незаконосъобразност на съдебното решение, поради необоснованост, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на Петър Димитров Сарачев, осъществяващ търговска дейност като ЕТ "Хоризонт - ПС - 90 - Петър Сарачев" срещу РА, както и присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - Петър Димитров Сарачев, осъществяващ търговска дейност като ЕТ "Хоризонт - ПС - 90 - Петър Сарачев" със седалище и адрес на управление в гр. Сливен, ул. "Цар Симеон" № 27, вх. В, ап. 13 чрез процесуалния си представител адв. Рафаилов оспорва същата като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. С касационната жалба на Петър Димитров Сарачев, осъществяващ търговска дейност като ЕТ "Хоризонт - ПС - 90 - Петър Сарачев", се обжалва решението в частта му, в която е отхвърлена жалбата на лицето срещу РА. Излагат се доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради необоснованост, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА и присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените в тях отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационните жалби, като подадени в срок и от надлежни страни, са допустими. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - гр. Бургас е бил РА № 200800123/19.09.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Сливен, потвърден с решение № РД-10-318/17.11.08 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП. Първоинстанционният съд е прогласил за нищожен РА в частта му, в която са определени задължения по ЗДДС и лихва за забава за данъчните периоди от 24.11.2005 г. до 30.11.2007 г. и е изложил следните мотиви: Разпоредбата на чл. 129, ал. 3 от ДОПК /ДВ, бр. 108/2007 г./ регламентира по специален начин, различен от действащия преди изменението, въпросът относно стабилитета на влезлите в сила актове за прихващане или възстановяване, като е прието, че същите могат да бъдат изменяни или отменяни без да е спазен реда по чл. 133 - 134 от ДОПК. Тази норма действа занапред, доколкото липсва изрична норма, която да й придава обратно действие. Не може да се приеме, че тя следва да се прилага и по отношение издадените преди влизането й в сила ДАПВ и АПВ, тъй като това би означавало да се преуреди с обратна сила статута на един стабилен и следователно неотменим административен акт. В хода на съдебното производство са представени и приети като доказателства по делото ДАПВ и АПВ, обхващащи ревизираните периоди от м. ноември 2005 г. до м. ноември 2007 г. Данъчната ревизия е възложена със заповед № 800123/24.04.08 г., издадена от началника на отдел "Контрол" при ТД на НАП - гр. Сливен, а самият РА е издаден от орган по приходите, определен със заповед за определяне на компетентен орган № К800123/22.08.08 г., издадена от началника на отдел "Контрол" при ТД на НАП - гр. Сливен. РА е нищожен като издаден от некомпетентен орган, тъй като предвид разпоредбата на чл. 134, ал. 1 от ДОПК единствено компетентен да възложи ревизията и да определи орган по приходите, който да издаде РА, е териториалният директор. Изводите на първоинстанционния съд са правилни с изключение на данъчния период м. ноември 2007 г., за който има издаден АПВ № 2534/4.01.2008 г., т. е. след влизане в сила на разпоредбата на чл. 129, ал. 3 от ДОПК. В тази част решението като неправилно следва да бъде отменено и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на АС - Бургас и постановяване на решение по съществото на спора. Неоснователен е доводът на първия касатор за недопустимост на решението в частта му относно данъчните периоди м. май, м. юни, м. септември, м. ноември и м. декември 2006 г. и м. май, м. юни, м. юли и м. август 2007 г. За тези данъчни периоди с РА няма определени данъчни задължения и същият не е обжалван нито по административен, нито по съдебен ред. С обжалваното решение РА е прогласен за нищожен само по отношение на тези данъчни периоди, за които има определени задължения по ЗДДС и това е видно от диспозитива на решението. За данъчните периоди от м. декември 2007 г. до м. март 2008 г. с РА е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 5 716.78 лв. на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС. Съдът е потвърдил РА в тази част със следните мотиви: По отношение на фактурите за телефонни услуги и охранителна дейност правото на приспадане на данъчен кредит законосъобразно е отказано. Установено е в хода на ревизията, че видно от подадените ГДД за 2006 г. и 2007 г. задълженото лице не е декларирало доходи от стопанска дейност. Тези констатации не са оборени в хода на съдебното производство. Вещото лице по назначената ССЕ установява, че разходите за посочените услуги са отчетени като текущи разходи за външни услуги за текущия период и участват в резултата за съответната година. РА е потвърден и в частта му, в която е отказано право на приспадане на данъчен кредит във връзка с придобиването на товарен автомобил Мерцедес и закупуване на резервни части. Безспорно е установено, че към датата на придобиването на товарния автомобил и завеждането му като актив, не е извършвана търговска дейност. Не са представени доказателства за това, че автомобилът е използван за извършваните от търговеца облагаеми доставки или независима икономическа дейност. Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение, касационната жалба на втория касатор е неоснователна по отношение на частта от решението, с което е отхвърлена жалбата му срещу РА относно отказано право на приспадане на данъчен кредит за данъчния период м. декември 2007 г., м. януари 2008 г. и м. март 2008 г. по фактурите за получени услуги, закупуване на резервни части и ремонт на автомобил. Безспорно е установено в хода на ревизията, че през 2007 г. лицето не е осъществявало стопанска дейност. Не е подало ГДД по ЗДДФЛ и не е декларирало доходи от стопанска дейност. За данъчните периоди през 2008 г. видно от подадените справки-декларации по ЗДДС не са декларирани осъществени от ЕТ облагаеми доставки на стоки или услуги. Както е посочено в заключението на вещото лице по назначената ССЕ, процесните разходи са осчетоводени като текущи и не може да се приеме, че са използвани за извършването на облагаеми доставки, тъй като липсват доказателства за осъществени такива. В тази част решението е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. По отношение на данъчния период м. февруари 2008 г. е отказано право на данъчен кредит в размер на 5 358.97 лв. във връзка с осъществено ВОП на употребяван товарен автомобил "Мерцедес", като ДДС е начислен и е ползвано право на данъчен кредит на принципа на самоначисляване /обратно начисляване/ с протокол № 1/7.02.08 г. Товарният автомобил е заведен счетоводно като актив.