Решение № 11851 от 26.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7854/2011 г.

Решение № 11851 от 26.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7854/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "НИРАС БЪЛГАРИЯ" ЕООД гр. София чрез адвокати Светлана Спасова Ганева и Ива Енчева Папазова от САК срещу Решение № 292 от 18.03.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 25/2010 г. С него се оставя без уважение жалбата им срещу Решение № 8/28.12.2009 г. на Кмета на Община Искър за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Подкрепа за организация и управление на проект "Техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект - Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на водопроводна и канализационна мрежа и изграждане на пречиствателна станция за отпадни води гр. Искър" открита с решение № 2/13.10.2009 г. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му поради нарушение на материалния закон и административно производствените правила. Изразяват се в нарушение на чл. 50, ал. 1, т. 3 вр. с чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, чл. 51а , чл. 2 ЗОП и чл. 8 АПК при отстраняване на жалбоподателя, които нарушения КЗК в мотивите на обжалваното решение не констатирала в разрез установените факти от доказателствата по преписката и разпоредбите на закона. Ответната страна, Комисията за защита на конкуренцията не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответникът, Кметът на Община Искър чрез юрисконсулт Цокова взема становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Глобал Адвайзърс" АД не се представлява и не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 122е ЗОП и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба от "НИРАС БЪЛГАРИЯ" ЕООД срещу решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в малка обществена поръчка с цитирания предмет, с което решение жалбоподателя е отстранен от участие. Възраженията са били за незаконсъобразност на решението със съображения, повторени и в настоящата жалба. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата и я приела за неоснователна. Първото основание за отстраняване на жалбоподателя е, че той не е доказал оборот от 300000 лева без ДДС от услуги, сходни с обекта на поръчката за последните три години 2006, 2007 и 2008 което КЗК е приела за законосъобразно, тъй като реализирания оборот от дружеството е под този размер. Доказателствата представени от жалбоподателя за техническите и икономическите възможности на дружество "Нирас" АД Дания във връзка с разпоредбата на чл. 51а ЗОП КЗК приела за неотносими към преценката за законосъобразност на участието на жалбоподателя в процедурата. Прието е, че реализирания оборот от друго дружество не може да бъде ценен като икономическо и финансово състояние на жалбоподателя, тъй като не представлява ресурс по смисъла на чл. 51а ЗОП. Прието е, че в аналогичен смисъл следва да се ценят и доказателствата относно техническите възможности на участниците, които не могат да се ползват от такива, относими към неучастващи в процедурата дружества. По същите съображения КЗК е приела, че не може да бъде ценена и представената от жалбоподателя анотация за дейността на "Нирас" АД, тъй като участник в процедурата е самостоятелно дружество "НИРАС БЪЛГАРИЯ" ЕООД. При констатации за спазване на материалните изисквания и административно производствонетие правила от възложителя КЗК е приела жалбата за неоснователна и я оставила без уважение. Жалбата срещу това решение е неоснователна. С обжалваното решение на възложителя участникът "НИРАС БЪЛГАРИЯ" ЕООД е отстранен от процедурата тъй като не отговаря на изискването на възложителя за реализиран оборот не по малък от 300 хил. лева без ДДС от стоки и услуги, сходни с обекта на поръчката, свързани с управление или контрол на програми и проекти, финансирани със средства от ЕС, по които получател на услугата е държавна или общинска институция. Спорните въпроси са дали следва да се включи оборота и от 2009 г. и този на дружеството, собственик на капитала на "НИРАС БЪЛГАРИЯ" ЕООД в хипотезата на чл. 51а ЗОП. При установените данни КЗК правилно е приела, че оборота за предходните три години е този за 2006, 2007 и 2008 г. и не може да бъде взет предвид оборота за 2009 г. Изискванията на възложителя са ясни и точни в Указанията към участниците както и в обявлението за откриване на процедурата. Обстоятелството, че жалбоподателят не е реализирал обороти през някои от годините на периода като общият е под минимума в условията на възложителя е основание този участник да бъде отстранен от участие тъй като смисълът на заложеното изискване е за минимални икономически възможности на участниците които да изпълнят предмета на поръчката и е в правото на възложителя да има такива изисквания. Тези изисквания не са били обжалвани в решението за откриване на процедурата поради което спазването им е условие за допустимост на участниците с последица отстраняване от процедурата. Неоснователни са възраженията за материално незаконосъобразни изводи относно икономическите възможности на друго дружествмо което е собственик на капитала на дружеството жалбоподател. Разпоредбата на чл. 51а ЗОП предвижда участник или кандидат да може да използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие, че докаже, че са на разположение. Така предвидената възможност в закона е правилно анализирана и приложена от КЗК в обжалваното решение. Правилно е прието, че преценката на икономическите и техническите възможности на участник в процедура по възлагане на обществена поръчка се преценяват в организационно правната обособеност на търговските субекти участници или кандидати в процедурата. Такива кандидати или участници съгласно чл. 9 ЗОП са всяко българско или чеждустранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения. В настоящият случай жалбоподателят е еднолично дружество с ограничена отговорност и няма основание за тълкуване на нормата на чл. 51а ЗОП в смисъл, че участник е едно дружество, а ще се преценяват икономическите и финансовите възможности на друго дружество, което не е участник в нея. Доводите на жалбоподателя в този смисъл са неоснователни тъй като не е това целта на ЗОП. Участниците в процедурата представят обвързващи оферти и предлагат сключване на договор с възложителя което предвид взаимоотношенията по него изключва отговорност на трети лица при неизпълнението му. При изложеното КЗК не е тълкувала стеснително разпоредбата на чл. 51а ЗОП, а неоснователно се иска от жалбоподателя разширителното му тълкуване което не намира основание ЗОП и транспонираната в него Директива 2004/18/ЕО. При изложеното по горе са неоснователни и останалите доводи в жалбата относно преценката на представената анотация, доказателствата за минималните технически изисквания за изпълнени успешно 5 договора и минимален числен състав на работници и служители, които доказателства са преценени правилно с оглед съдържанието си относно дейността и състоянието на дружество различно от жалбоподателя. При наличие на само на едно от цитираните фактически основания отстраняването на жалбоподателя е законосъобразна последица, а всички основания се установяват от доказателствата по приложената преписка. Не се констатират сочените нарушения при постановяване на решението на КЗК и жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение