Решение № 5997 от 16.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3289/2024 г.

Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 251 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България /ЗОВСРБ/. Образувано е по касационна жалба на временно изпълняващия длъжността /вр.и.д./ Командир на военно формирование 22480 - Бургас, чрез процесуалния му представител юрк. Стефанова, против решение 45 от 03.01.2024г., постановено по адм. дело 1333/2023г. по описа на Административен съд гр. Бургас, с което по жалбата на Ж. Р. Д. от гр. Бургас е отменена заповед ЛС 01 30 от 29.06.2023г. на Командира на военно формирование 22480 Бургас, с която на основание чл. 245 ал. 2 ЗОВСРБ, чл. 137 ал. 4 Правилника за прилагане на ЗОВСРБ /ППЗОВСРБ/, във връзка с чл. 244, т. 7 и чл. 242 т. 1 и т. 9 от ЗОВСРБ е наложено дисциплинарно наказание "уволнение", прекратяване на договора военна служба, освобождаване от длъжност и военна служба и зачисляване в запаса на военнослужещия на матрос 2-ри клас Ж. Р. Д. младши оператор на комуникационни и информационни системи в сектор Оперативен на фрегата Горди във военно формирование 22480 Бургас. С решението военно формирование 22480 Бургас е осъдено да заплати разноските по делото. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Навежда съображения, че не е част от фактическия състав и не е в правомощието на дисциплинарно наказващия орган да установява наличието на субективен елемент при налагане на наказанието, а именно да докаже, че наказаното лице е знаело, че употребеното от него вещество и установено в кръвта му е от категорията на забранените за употреба упойващи вещества. Излага мотиви за наличието на предпоставките за налагане на най тежкото дисциплинарно наказание, а именно уволнение, поради това, че са нарушени изискванията за военната дисциплина и установяването при проверка от органите на КАТ, че матрос Д. е управлявал МПС след употреба на упойващо вещество хексахидроканабиол, установено и с кръвна проба, като твърди, че изводът на съда за незаконосъобразност на заповедта е неправилен. Твърди и че при постановяване на решението съдът не е обсъдил и другите основания, а именно установените нарушения на етичния кодекс за поведение на военнослужещите, които също са посочени като основание за налагане на дисциплинарното наказание уволнение . Най накрая излага съображения за необоснованост на съдебния акт като постановено и в противоречие със събраните доказателства. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата срещу заповедта. Претендира разноски, включително юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Ж. Р. Д., чрез процесуален представител адв. Николова изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски на основание чл. 38 ал. 2 от Закона за адвокатурата. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, адресат на оспореното решение и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови оспореното решение АС гр. Бургас е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган на основание чл. 137 ал. 4 ППЗОВСРБ и във връзка с представена по делото заповед ОХ 669 от 05.08.2021г. на министъра на отбраната. Посочил е, че заповедта е издадена в предвидената от закона форма и без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, тъй като са спазени изискванията за провеждане на дисциплинарното производство по ЗОВСРБ и ППЗОВСРБ. Приел е, че от фактическа страна е установено, че на 24.04.2023г. матрос Д. е управлявал личното си МПС, като пред магазин Кауфланд в ж.к. Славейков на гр. Бургас е спрян за проверка от органите на полицията. В рамките на проверката при тестване с техническо средство на място са установени данни за наличие на наркотично вещество, а именно канабис. Издаден му е талон за кръвно изследване, което е извършено в токсикохимичната лаборатория на ВМА, като заключението на химикотоксикологичната експертиза дава заключение за наличието на хексахидроканабиол в кръвта вещество, представляващо аналог на наркотично вещество тетрахидроканабиол. Посочил е, че съгласно заповед на министъра на отбраната е забранено на военнослужещите в служебно и в извън служебно време да управляват ППС след употреба на наркотични вещества или техните аналози, като е дадено и указание на дисциплинарно наказващите органи, че нарушението на тази забрана представлява тежко нарушение на военната дисциплина и основание за дисциплинарно наказание по чл. 245 ал. 2 във връзка с чл. 242 т. 9 ЗОВСРБ и т. 5.8.2 от Етичния кодекс. Достигнал е до извод, че правилно от обективна страна е установено, че матрос Д. е осъществил съставът на дисциплинарно нарушение с правни последици налагане на дисциплинарно наказание уволнение по чл. 244 т. 7 във връзка с чл. 245 ал. 2 ЗОВСРБ. Приел е обаче, че оспорената заповед е материално незаконосъобразна, тъй като при налагане на дисциплинарното наказание не е обсъдена субективната страна на дисциплинарното нарушение, както и поради това, че не са били събрани доказателства за установяване на субективната страна на нарушението. Приел е, че е в тежест на дисциплинарно наказващия орган да докаже, че наказаното лице е знаело, че употребеното от него вещество и намиращо се в кръвта му, е забранено такова. Поради това е приел, че липсват елементите от субективна страна на фактическия състав на налагане на наказанието за нарушението, поради и което е достигнал до извод за незаконосъобразност на заповедта и я е отменил. Решението е неправилно. Правилно съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в рамките на предоставените му правомощия, при спазване изискванията за форма и в съответствие с административно производствените правила. Неправилен е извода на първоинстанционния съд за материална незаконосъобразност на заповедта. В случая уволнението на касатора е наложено в хипотезата на чл. 244, т. 7 и чл. 245, ал. 2 вр. чл. 242, т. 1 и т. 9 от ЗОВСРБ, поради това че на 24.04.2023г. около 16: 05 ч. В района на паркинга на магазин Кауфланд в ж.к. Славейков , гр. Бургас е спрян за проверка от органи на КАТ при управление на личното му МПС и при извършена проверка за употреба с техническо средство на място за наркотични вещества е отчетена положителна проба за канабис 25, а направената проба за алкохол е била отрицателна. Връчен му е талон за медицинско изследване, като кръвна проба е взета в УМБАЛ Бургас, като матрос Д. е бил задържан за 24 часа. При извършената химикотоксикологична експертиза в специализирана химико-токсикологична лаборатория при ВМА София е установено наличието на хексахидроканабиол в кръвта на Д., който е аналог на наркотичното вещество тетрахидроканабиол, под въздействието на което е управлявал личното си МПС. При тези факти дисциплинарно наказващият орган е приел, че матрос Д. е нарушил т. 6 на заповед ОХ 743 от 12.08.2022г. на министъра на отбраната, забраняваща управлението на ППС от военнослужещи в служебно и извънслужебно време под въздействие на алкохол и наркотични вещества или техните аналози, с която заповед е запознат на 31.02.2022г.; т. 5.8.2 от Етичния кодекс за поведение на военнослужещите, въвеждаща аналогична забрана; чл. 178 ал. 1 от ЗОВСРБ задължаваща военнослужещите да изпълняват уставите, нормативните и административни актове на органите по ръководство на отбраната; чл. 114 т. 4 от Устава за войсковата служба на Въоръжените сили в Република България /УВС на ВС/, задължаващ военнослужещия да пази честта на пагона; чл. 115 ал. 1 т. 6 и т. 7 от УВС на ВС, забраняващи на военнослужещите да притежават, употребяват и разпространяват наркотични и други упойващи вещества и да нарушават законите и обществения ред в страната, както и нарушения на Закона за движение по пътищата и Наказателния кодекс. При тези установени нарушения е прието, че матрос Д. е допуснал виновно нарушение на военната дисциплина по смисъла на чл. 242 т. 1 и т. 9 ЗОВСРБ. От доказателствата безспорно се доказва употреба на наркотично вещество хексахидроканабиол, който е аналог на наркотичното вещество тетрахидроканабинол, включено в Списък І в относимата към издаването на заповедта редакция (Растения и вещества с висока степен на риск за общественото здраве поради вредния ефект от злоупотребата с тях, забранени за приложение в хуманната и ветеринарната медицина) на Наредбата за реда за класифициране на растенията и веществата като наркотични към Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите, а съобразно чл. 4 ал. 2 от Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите за препаратите и аналозите се прилагат същите мерки за контрол, както по отношение на наркотичните вещества, а както правилно е посочил и първоинстанционния съд към момента на постановяване на оспореното съдебно решение и хексахидроканабиола е включен в списъка на Наредбата като наркотично вещество. По несъмнен начин по делото е установено, че жалбоподателят в първата инстанция е извършил описаното в оспорената заповед нарушение, което се квалифицира като тежко такова на служебната дисциплина. Безспорно с действията си Д. е нарушил изискванията на чл. 245, ал. 2 ЗОВСРБ, според който дисциплинарно наказание уволнение може да се наложи и при други тежки нарушения на военната дисциплина, а съгласно чл. 145, ал. 2 ППЗОВСРБ тежестта на нарушението се определя с оглед значимостта на неизпълненото задължение и степента на неизпълнението. Употребата на наркотично вещество или аналог на такова хексахидроканабинол е виновното неизпълнение на служебните задължения, което представлява нарушение на военната дисциплина съгласно дефиницията на чл. 241 ЗОВСРБ. Конкретното нарушение е квалифицирано като такова по чл. 242, т. 1 неизпълнение на задължение по военната служба, в частност по т. 6 от Заповед ОХ 743 от 12.08.2022 г. на министъра на отбраната, както и т. 9 на посочената разпоредба неспазване на правилата на Етичния кодекс за поведение на военнослужещите в частност т. 5. 8.2, както и неспазването на изрично посочени разпоредби от Устава на въоръжените сили да пази честта на пагона, да не нарушава законите и обществения ред, да изпълнява уставите и другите нормативни и административни актове на органите по ръководство на отбраната. В случая фактическият състав по чл. 245 ал. 2 ЗОВСРБ предвижда налагане на най тежкото дисциплинарно наказание уволнение при тежки нарушения на военната дисциплина, които съобразно цитираните по горе разпоредби е всяко виновно неизпълнение на служебните задължения и всяко неспазване на правилата на Етичния кодекс. Достатъчно е от обективна страна да е изпълнен фактическият състав на посочените разпоредби, за да е налице възможност и задължение на дисциплинарно наказващия орган да наложи най тежкото дисциплинарно наказание. Неправилен е извода на първоинстанционния съд, че е следвало дисциплинарно наказващият орган да установи съставомерността на деянието от субективна страна, като докаже, че наказаното лице е знаело, че употребява забранена субстанция. Напротив по отношение на служителите на реда и военнослужещите с оглед упражняваната от тях професия по охрана на обществения ред, критериите са завишени и с оглед фактическия състав само нарушението на военната дисциплина и нормите по етичния кодекс за поведение на военнослужещите, каквито в случая са безспорно установени, изпълняват предпоставките по фактическия състав, допускащ налагане на най тежкото дисциплинарно наказание уволнение. Поради изложеното изводът на първоинстанционния съд, че оспорената заповед е материално незаконосъобразна е неправилен. Напротив дисциплинарно наказващия орган правилно, предвид установеното от фактическа страна, е приел извършване на нарушение на военната дисциплина, предвид специфичната дейност на военните и нейната обществена значимост, като спрямо военнослужещите са регламентирани правила за етично поведение, въздигнати в законови норми, които следва да бъдат съблюдавани както при изпълнение на служебните им задължения, така и извън тях, което в случая не е сторено от матрос Д.. Поради това оспорената заповед е издадена при правилното приложение на закона и в съответства с целта на същия, тъй като осъществява целите на превенцията и налага стандарт службата в отбраната и въоръжените сили на Република България да се упражнява от военни, които стриктно и винаги спазват изискванията на закона, а не го нарушават. Като е достигнал до извод за незаконосъобразност на оспорената заповед, първоинстанционният съд е постановил оспореното решение в противоречие със закона, поради и което същото следва да бъде отменено и вместо него бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата на Ж. Д. срещу заповедта. Предвид изхода на спора е основателно искането на касатора за присъждане на разноски, които следва да бъдат уважени в размер на 170 лева, от които 70 лева за заплатената държавна такса и 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 143 ал. 3 АПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. С оглед изхода на спора е неоснователна претенцията на процесуалния представител на ответника по касация за присъждане на адвокатско възнаграждение на основание чл. 38 ал. 2 от Закона за адвокатурата. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,