Решение № 4334 от 28.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15488/2012 г.

Решение № 4334 от 28.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15488/2012 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две жалба, едната от Обединение "Водстрой Алфатар" и от участниците в обединението - "Водно строителство - Силистра" АД, "Пътстроймонтаж" ООД и "Стройкомерс - ТТ" ЕООД, подадена чрез пълномощника адв. Петьо Славов, и другата от Кмета на Община Алфатар. Жалбите са против Решение № 1411 от 29.11.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1072/1089/1104/1110/2012 г. С него е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-285/12.10.2012 г. на Кмета на Община Алфатар за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения в с. Алеково и с. Васил Левски, община Алфатар". Със същото решение КЗК е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап назначаване на комисия за провеждане на процедурата. По първата жалба на Обединение "Водстрой Алфатар" и на участниците в обединението - "Водно строителство - Силистра" АД, "Пътстроймонтаж" ООД и "Стройкомерс - ТТ" ЕООД се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде потвърдено Решение № РД-285/12.10.2012 г. на Кмета на Община Алфатар. По втората жалба на Кмета на Община Алфатар се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение със съответните от това последици. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът "Одесосстрой" ООД с писмено становище оспорва жалбите като неоснователни и излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Ответникът "Агромах" ЕООД, чрез пълномощник юрк. Людмила Ингилизова, в съдебно заседание моли да бъде потвърдено обжалваното решение. Излага доводи за неговата правилност. Останалите ответници - ДЗЗД "Пътстрой - Алфа - Надин" и участниците в това дружество - "Надин - Желязков" ЕООД, "Пътстрой - Варна" ООД, както и Обединение "Алфатар 2012 КВК" и участниците в обединението - "Каро Трейдинг" ООД, "Билдинг Строй Експрес" ЕООД и "Строй система" ООД, всички редовно призовани, не се явяват и не вземат становища по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбите, поради което предлага те да се уважат. Върховния административен съд намира, че жалбите са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледана по същество жалбите са неоснователни. Производството по преписка № КЗК-1072/1089/1104/1110/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на "Одесосстрой" ООД, "Агромах" ЕООД, ДЗЗД "Пътстрой - Алфа - Надин" и Обединение "Алфатар 2012 КВК" срещу Решение № РД-285/12.10.2012 г. на Кмета на Община Алфатар. С него за обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения в с. Алеково и с. Васил Левски, община Алфатар", жалбоподателите "Одесосстрой" ООД, ДЗЗД "Пътстрой - Алфа - Надин" и Обединение "Алфатар 2012 КВК" са отстранени от участие в процедурата, а "Агромах" ЕООД е класиран на второ място. С обжалваното решение № 1411 от 29.11.2012 г. по преписка № КЗК-1072/1089/1104/1110/2012 г. Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно Решение № РД-285/12.10.2012 г. на Кмета на Община Алфатар и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап назначаване на комисия за провеждане на процедурата. За да достигне до този резултат, специализираният контролен орган е приел, че при провеждане на обществената поръчка е допуснато нарушение от възложителя на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, тъй като назначените външни експерти Велин Иванов и Пламен Захариев, които фигурират в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП под № ВЕ-342 и № ВЕ-338, не отговаряли на изискванията на закона понеже не притежавали квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Посочено е, че квалификацията на Велин Иванов е "Промишлено и гражданско строителство", а на Пламен Захариев - "Транспортно строителство". Квалификацията и на двамата привлечени външни експерти не съответствала с предмета на поръчката - реконструкция и рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения. А в състава на комисията не фигурирал нито един специалист по водоснабдителни системи и съоръжения. КЗК е счела, че допуснатото нарушение е съществено, тъй като водело до незаконосъобразност на всички извършени действия на комисията, обективирани в съставените протоколи. Това нарушение водело до незаконосъобразност и на оспорваното пред КЗК Решение № РД-285/12.10.2012 г. на Кмета на Община Алфатар. Предвид факта, че процедурата следвало да се върне на етап повторно назначаване на помощен орган при съобразяване с разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, КЗК е счела за безпредметно разглеждането на останалите твърдения в жалбите, доколкото действията по проверка на офертите, тяхното оценяване и класиране следвало да се извършат повторно. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно като краен резултат. Приложима за случая е разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП в редакцията й преди изменението с ДВ бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г. Това следва от § 120, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗОП, който разписва процедурите, открити до влизането в сила на изменението с ДВ, бр. 93 от 2011 г., да се довършват по досегашния ред. Съгласно цитираната редакция на чл. 34, ал. 3 от ЗОП възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, между които общините - чл. 7, т. 1 от ЗОП, привличат като чл. на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. С тази разпоредба законодателят в хипотезата на чл. 7, т. 1 до 4 от ЗОП е въвел задължението възложителят да привлече като чл. на комисията и външен експерт. В този случай той задължително следва да бъде включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и да има квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка. Изискванията са кумулативни - липсата на която и да е от тях е нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. В случая със Заповед № РД-116/12.04.2012 г. на Кмета на Община Алфатар възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата, в която като външни експерти са привлечени като членове на комисията Велин Иванов и Пламен Захариев. Същите са вписани в списъка с външни експерти по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, воден от АОП, въз основа на подадени от тях индивидуални заявления с уникален № ВЕ-342 и № ВЕ-338. За външния експерт Велин Иванов е установено, че той е с образование магистър инженер "Промишлено и гражданско строителство" и е участвал в обучение по стандартизация на тема "Новият регламент за строителни продукти и стандартите от приложното поле на регламента". А Пламен Захариев е с квалификация магистър "Транспортно строителство". Следва да бъде направено разграничение между изискванията към членовете на помощната комисия по чл. 34, ал. 2 от ЗОП и към външните експерти по чл. 34, ал. 3 от ЗОП. В ал. 2 е посочено като изискване експертите на възложителя да имат професоинална квалификация. Легална дефиниция на това понятие се съдържа в Закона за професионалното образование и обучение. В § 1, т. 5 от ДР към него професионалната квалификация е определена, като квалификация по професия или по част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания и умения. В ал. 3 на чл. 34 от ЗОП е въведено изискване към външния експерт да има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. За съдържанието на понятието "квалификация", употребено в конкретно приложимия закон, е налице произнасяне в практиката на прилагащите го органи. Така с решение № 5741/23.04.2012 г. на Върховния административен съд по адм. д. № 1380/2012 г., IV отд. и решение № 3293/8.03.2013 г. на Върховния административен съд по адм. д. № 14946/2012 г., IV отд. е посочено, че под квалификация по смисъла на чл. 34, ал. 3 от ЗОП следва да се разбира "придобита образователна степен или практически опит, гарантиращи специфични и задълбочени познания в съответната сфера". Прилагането на тази съдебна практика изисква анализ не само на образованието, какъвто неправилен подход е използван от КЗК, а и на наличието на доказан практически опит. При това върху възложителя лежи доказателствената тежест за установяването на практическия опит на външния експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП по лично заявление с приложена към него диплома за завършено висше образование, а не по заявление от браншова организация. В случая възложителят се е позовал за външния експерт Велин Иванов не само на образователната степен на експерта, но и на негов опит и допълнителни квалификации, удостоверени със сертификат от Център за осигуряване на качеството, удостоверение № 0116/19.10.2012 г. и автобиография. Тези документи обаче не удостоверяват квалификация в съответствие с предмета на поръчката по смисъла на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Според цитирания сертификат външният експерт е завършил курс на тема "Актуално състояние и изисквания на закона за обществените поръчки. Практически насоки за изпълнение", според удостоверението експертът е участвал в обучение по стандартизация на тема "Новият регламент за строителни продукти и стандартите от приложното поле на регламента". А видно от автобиографията Велин Иванов е работил в различни агенции и учреждения, но те са свързани с професионалната му квалификация по "Промишлено и гражданско строителство". Същевременно предметът на обществената поръчка е "реконструкция и рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения в с. Алеково и с. Васил Левски, община Алфатар". Или предметът на обществената поръчка е свързан с квалификация в областта на водоснабдителни системи и съоръжения. При съпоставка на квалификацията на привлечения външен експерт Велин Иванов и предмета на обществената поръчка е очевидно, че Велин Иванов няма квалификация в съответствие с предмета на поръчката. А по отношение на другият привлечен външен експерт Пламен Захариев няма други доказателства извън квалификацията му "Транспортно строителство". Затова както образователната степен на двамата експерти, така и техният практически опит, не са в съответствие с предмета на поръчката. КЗК правилно е приела, че независимо, че в предмета на поръчката е включено изпълнение на строително-монтажни работи, квалификацията на Велин Иванов не е в съответствие с предмета на поръчката. Изпълнението на строително-монтажните работи са свързани с основния предмет на обществената поръчка - реконструкция и рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения. Те са съпътстващи дейности, а не основата на обществената поръчка. Затова са неоснователни оплакванията на жалбоподателите в тази насока. Също неоснователни са оплакванията, свързани с приложението на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, тъй като в случая нарушението е по чл. 34, ал. 3 от ЗОП и не е установено нито един от членовете на комисията да притежава квалификация или практически опит по водоснабдителни системи и съоръжения, какъвто е предметът на обществената поръчка. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира оспорваното решение за правилно, поради което то следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора исканията на касаторите за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК са неоснователно. Независимо от изхода на делото, разноски не следва да бъдат присъждани на ответника "Агромах" ЕООД, тъй като липсва такова искане. А независимо от искането за това, разноски на ответника "Одесосстрой" ООД не следва да се присъждат, тъй като липсват доказателства за направени такива разноски. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение