Решение № 3350 от 15.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1817/2021 г.

С решение № 19 РОП 94 от 31.12.2019 г. кметът на община Пловдив е открил "открита" по вида си процедура за изграждане на нова сграда за шест градински групи в изпълнение на проект "Реконструкция, преустройство и изграждане на образователна инфраструктура в две детски градини в града. Очакваният резултат от изпълнението на поръчката е изграждане на нова сграда за шест градински групи на детска градина "Каменица". С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация с всички образци към нея. В раздел "Б" от нея "Критерии за подбор", т. 3 е посочил минимално изискване към техническите и професионалните способности на участниците - изпълнено за последните пет години строителство с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката. Предоставил е различни опции, при които ще приеме съответствие на участниците с него - ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или еквивалентна дейност на обект/строеж: сграда за обществено обслужване с РЗП не по-малко от 2000 кв. м. На стр. 15 от документацията е указал на заинтересованите лица, че съответствието се доказва с попълване на Част ІV, раздел "В" от ЕЕДОП. В отделен абзац на същата страница е регламентирал документите за доказването му: списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мастото, вида и обема, както и дали то е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. С повдигнат в черно шрифт е указал, че предвидените документи за доказване на съответствието ще се представят само от участника, определен за изпълнител - хипотезата на чл. 112 ЗОП или при поискване в хода на процедурата - хипотезата на чл. 67, ал. 5 ЗОП.

Оферти са подадени от петнадесет участника, между които и страните по делото. Те са отворени от комисията на заседанието й, обективирано в Протокол № 1 от 28.02.2020 г. На същото заседание е проверено и съответствието им с изискванията за подбор. В раздел V. 12 от протокола е коментирано съдържанието на представения от "Ринг - П" ООД ЕЕДОП. Описаната в последния абзац от л. 56 от Папка 1. 1. от преписката пред КЗК информация, представена от участника във връзка с изискването на технически и професионални способности, напълно съвпада с тази, изложена в ЕЕДОП. На стр. 22 от него, управителят на дружеството е декларирал Изпълнение на инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР по подобряване на енергийната ефективност на сградата на МТБ - Пловдив с РЗП 11098. 34 кв. м. Сума 642738. 78 BGN (Bulgarian Lev) Начална дата 29-06-2018 Крайна дата 07-12-2018 Получатели МНОГОПРОФИЛНА ТРАНСПОРТНА БОЛНИЦА – ПЛОВДИВ. Конкурсната комисия е извършила по свой почин проверка в общодостъпната информация, публикувана в профила на купувача на възложителя по декларирания, като изпълнен проект и е приела за доказано съответствието. Според жалбоподателя помощният орган не е изложил подробни аргументи в коя хипотеза попада посоченият проект, тъй като той е свързан с подобряване на енергийната ефективност, а не със строителство, какъвто е предметът на настоящата процедура. Аналогично негово твърдение изключително подробно е обсъдено от КЗК на базата на извършена и от нея проверка на профила на купувача на Многопрофилната болница Пловдив, където е публикувана документацията за участие в процедурата. Сред задължителните за извършване дейности са посочени изготвяне на технически проект, изпълнение на СМР след издаване на разрешение за строеж от компетентните органи и другите описани дейности. Въз основа на тези записи, КЗК правилно е анализирала отделните възможни дейности, които кметът на общината в настоящата процедура ще приеме за установяващи съответствие с изискването за предходен опит и то с оглед дадените им дефиниции в ДР на ЗУТ. Обосновано е съобразила, че декларираната от "Ринг - П" ООД дейност попада в обхвата на "основен ремонт" или "еквивалентна дейност". В тази връзка неоснователно се възразява от касационния жалбоподател, че КЗК е заместила в дейността си конкурсната комисия, върху която е тежало задължението да извърши анализа, който е извършил органът по преразглеждане. Комисията на възложителя е направила справка в профила на купувача, което й е дало основание да мотивира извод за съответствие на "Ринг - П" ООД с процесния критерий за подбор. Той е достатъчен, за да се допусне офертата на участника до разглеждане и оценяване.

Към изложените от комисията мотиви следва да се добави още, че Върховният админстративен съд многократно в свои решения е счел за нужно да посочи, че отразените в ЕЕДОП обстоятелства са само една декларация, направена от участника, че съответства на поставените изисквания. Използването на който и да било от предвидените в закона механизми за проверка, е предоставено на преценката на помощния орган, без да е фиксирано нормативно негово задължение да прави такава. Още повече, че законът е предвидил ефективен механизъм за реална проверка на декларираните данни от участника, определен за изпълнител на етапа на сключване на договора. Така в чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП в приложимата й редакция в сила до 1.01.2021 г. е предвидено, че възложителят сключва с определения изпълнител договор за обществена поръчка, след като е изпълнил императивното законово изискване да представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. В конкретния случай това са изброените в конкурсната документация: списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали то е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Ако видът на извършените от участника, определен за изпълнител, дейности не покрива изискванията на възложителя, то се задейства забраната по чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП за сключване на договор.

Втората група възражения на касационния жалбоподател е, че КЗК неправилно не е анализирала доводите му в жалбата и в писмената защита за непълен обем на предложения от "Ринг - П" ООД график и технологични разминавания с проекта и техническата спецификация, както и за несъответствие между линейния график и организацията за изпълнение на строителството. Касае се за две възражения, които имат изцяло бланкетен характер. Двата израза по никакъв начин не покриват законовото изискване по чл. 199, ал. 2, т. 6 към съдържанието на жалбата - да съдържа изчерпателно и конкретно посочване на всички възражения и основанията за тях. В тази част жалбата представлява единствено общо твърдение за несъответствие на техническото предложение на определения изпълнител с изискванията, което безспорно не е обстоятелство по жалбата, което по смисъла на чл. 207 ЗОП следва да бъде обхванато при проучването на преписката. Поради това и използваният от комисията подход обобщено да ги разгледа само на плоскостта на определените в документацията случаи, при които няма да бъдат оценявани техническите предложения е обоснован.

Едва в писмената защита от 7.12.2020 г. са конкретизирани шест твърдения, че заложените в линейния график дни за изпълнение на описаните дейности са технологически невъзможни. КЗК ги е оставила извън обхвата на правния си анализ, тъй като те са нови по естеството си обстоятелства, които не са посочени в жалбата. Подходът й е правилен. Страната неправилно тълкува разпоредбата на чл. 209, ал. 4 ЗОП, приемайки, че тя й дава възможност да прави нови възражения за определени несъответствия извън посочените такива в жалбата. Приемането на подобна теза за нормативно обоснована означава нарушаване правото на защита на насрещните страни в образуваното производство /в това число и възложителя/, които са лишени от възможността да вземат отношение по тях и да ангажират на свой ред доказателства.

Отделен е въпросът, че в конкретния случай самите възражения представляват твърдения, които страната по никакъв начин не доказва. Тя е приложила към писмената защита три схеми на конструктивни детайли за изпълнение на външна топлоизолационна интегрирана система: детайл "Борд топъл покрив"; детайл при отопляем сутерен; конструктивни детайли на изпълнение на външна топлоизолационна интегрирана система за топлоизолация и хидроизолация на сутерен, които са части от утвърдената конкурсна документация. Прегледът на съдържанието им показва липса на обвързаност с доводите в писмената защита. В техническото предложение на "Ринг - П" ООД от стр. 9 до стр. 13 е описана последователността на строителството, разпределено на три етапа: подготовка на площадката; изпълнение на видовете СМР и предаване на строежа. На свой ред изпълнението на СМР е обособено в 13 вида самостоятелни дейности, които са описани времево от кой до кой ден ще бъдат извършвани. Приложеният към техническото предложение на този участник Линеен график представлява допълнителна детайлизация на всяка една от предвидените за извършване операции и съответства на избрания от строителя конкретен подход за работа. Поради това твърдението на жалбоподателя за технологична неправилност на операциите не е доказано. Още повече, че твърденията му не намират опора в съдържанието на Протокол № 2 на конкурсната комисия при разглеждането на тези части от предложението на "Ринг - П" ООД за целите на оценяването. В състава на комисията са включени специалисти в областта на строителството и инвестициите - такъв е нейният председател и двама от членовете /единият от които външен експерт от списъка на АОП/. Така в т. 10.3.1. 3 от протокола, за нуждите на оценяването съгласно приетата методика, те са обсъдили именно последователността на изпълнение на основните СМР дейности с цел качествено изпълнение на предмета на поръчката. Специално са констатирала, че предвидената последователност и дейности съответстват на заложеното в линейния график, а техническото предложение в тази своя част е разработено в съответствие с изискванията на документацията и указанията за подготовката на офертите. Голословните твърдения на жалбоподателя в противния смисъл не могат да опровергаят констатациите в протокола, като официален документ за преценка на съдържанието на техническото предложение на определения изпълнител с приложенията към него.

Неоснователно е позоваването на решение № 1266 от 8.11.2018 г. по преписка № КЗК-814/2018 г. и решение № 645 от 30.07.2020 г. на КЗК, тъй като те не само касаят други фактически установявания в други конкурси, но и възраженията на жалбоподателите за несъобразени операции в линейния график са направени още при подаването на жалбите, поради което са и предмет на установяване и правен анализ от страна на комисията.

Третата група възражения в касационната жалба са за неправилност на изводите на КЗК за спазване на методиката за оценяване при техническата оценка на офертата на ДЗЗД "Тримона Билд" относно показателя КТП2 - Организация за изпълнение на строителството. Оценката по трите качествени технически показателя е изцяло от експертен характер. Поради това и в оповестената методика за оценяване точно са описани отделните елементи от техническите оферти, при наличието на които ще се определят посочените точки. Избраният подход е на надграждане. Когато съответното предложение съдържа базовите два елемента, обобщено включващи организацията на строителната площадка и организацията на работата на инженерно-техническия състав на участника и изпълнителските екипи, то ще бъде оценено със 7 точки. В случаите на още един допълнителен елемент, изразяващ се в разработка на разпределението по експерти за всяка една от основните дейности/СМР и то на ниво отделна задача, съпътствана с предложени конкретни начини за контрол на изпълнението на задачите, отчитането на резултатите и спазвани на изискванията за качество на завършения обект - точките са 15. При констатирано наличие на трите елемента плюс разработка на четвърти - Анализ на основните обстоятелства, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка и са предложени мерки за предотвратяване на затрудненията - вече се определя максималната оценка от 30 точки.

Видно от съдържанието на Протокол № 2 на конкурсната комисия - т. 8.3.2., касаеща спорния показател КТП2, помощният орган е анализирал предложението на ДЗЗД "Тримона Билд" за нуждите на оценяването и е изложил мотиви за наличие само на първите два основни елемента, обуславящи оценка от 7 точки. Мотивирал се е подробно в подточки 8.3.2. 3. и 8.2.3. 4., че техническото предложение на този участник не съдържа другите два надстроечни елемента, обуславящи завишаване на оценката. Мотивите са ясни, конкретни и, което е най-важно, в пълно съответствие с конкретиката на разглежданото техническо предложение. Жалбата и в тази своя част е неоснователна. Като я е оставила без уважение КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила.

По частната жалба, подадена от "Ринг - П" ООД против определение № 81 от 21.01.2021 г. на КЗК: Приемайки подадената от ДЗЗД "Тримона Билд" жалба срещу акта на възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнител, КЗК е разгледала направеното искане от "Ринг - П" ООД за присъждане на разноски, състоящи се от заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 19950 лева. За целта тя се е позовала на изменената разпоредба на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения., обвързваща минималния му размер с прогнозната стойност. Направила е съответните изчисления и е установила, че при прилагането на ал. 1 на същата разпоредба, минималният размер на възнаграждението е 19946. 82 лева. Поради това не е уважила възражението на жалбоподателя за прекомерност. В т. 3 от решението е възложила в тежест на ДЗЗД "Тримона Билд" със съдружници "Тес Кънстракшън Груп" ЕООД и "Екодин" ЕООД заплащане на разноски в полза на "Ринг - П" ООД в размер на 19950 лева.

След постановяване на решението, сдружението е поискало с молба от 29.12.2020 г. от комисията да измени решението си в посочената т. 3. Обосновало се е с факта, че в наредбата липсва дефиниция на понятието "интерес" за целите на производството по ЗОП. В същото време той се различава от материалния интерес по делата от граждански характер и не допуска обвързване с прогнозната стойност на поръчката. Посочил е съдебна практика в смисъл, че предвидените средства за финансиране на съответната поръчка не представляват материалния актив, който ще бъде придобит от участника и съответно не може да се определи, като материален интерес.

"Ринг-П " ООД е представил писмено становище за неоснователност на искането на жалбоподателя. Посочил е, че приетата наредба от Висшия адвокатски съвет е единственият приложим нормативен акт, в който се уреждат правоотношенията при определяне на минималните размери на адвокатските възнаграждения.

КЗК е разгледала искането за изменение на решението в частта относно възложените разноски по същество и го е приела за основателно. Позовала се е на чл. 36 ЗА, обобщаващ правилото, че размерът на възнаграждението за един адвокат трябва да е справедлив и обоснован. В същото време е анализирала и ал. 4 на същата разпоредба, която обвързва възнаграждението с определен интерес с оглед изхода на делото. Съобразила е, че в чл. 8, ал. 2, т. 5 от наредбата, Висшият адвокатски съвет в противоречие с цитираната законова разпоредба е определил, като изходна база за възнаграждението не материалния интерес, а прогнозната стойност. Приложил е решение № 2261 от 29.02.2016 г. по адм. дело № 10528/2015 г. на ВАС, че прогнозната стойност на обществена поръчка или обособена позиция не представлява цена на обжалваемия интерес. Комисията е приложила и актуалната практика на ВАС конкретно по този въпрос, намерила израз в определение № 15956 от 25.11.2019 г. по адм. дело № 4187/2017 г., определение № 314 от 12.01.2021 г. по адм. дело № 13266/2020 г., определение № 15956 от 25.11.2019 г. по адм дело № 8207/2019 г. и др. на четвърто отделение. Това й е дало основание да счете, че заплатената от ответника в производството сума за такова възнаграждение в размер на 19950 лева не следва да се приема, като минимална по смисъла на чл. 8, ал. 2, т. 5 от наредбата. Съответно тя подлежи на преценка за съответствие с правната и фактическа сложност на спора.

Във втората част от анализа КЗК се е занимала именно с този въпрос. Изследвала е конкретното участие на процесуалния представител на търговското дружество в доказателствения процес, във вземането на отношение по повдигнатите с жалбата правни въпроси и въобще при следващите се по закон процесуални действия при разглеждането й. В резултат на изследването е преценила, че сумата от 2000 лева е напълно достатъчна за възстановяване на "Ринг - П" ООД. В този смисъл с нарочно определение е изменила т. 3 от решение № 997/2020 г. Постановеното определение е правилно.

В частната жалба се пледира за прилагане на наредбата, като действащ подзаконов нормативен акт, част от националното законодателство. Това е въпрос, предмет на обсъждане от страна на КЗК и ВАС от 2016 г. насам и понастоящем. Формираната съдебна практика, приема определените от Висшия адвокатски съвет минимални размери на адвокатските възнаграждение в производствата по ЗОП, обвързани с прогнозната цена на обществената поръчка, за противоречащи на ЗА. Настоящият съдебен състав напълно възприема досегашната практика, която при това е категорична и безпротиворечива.

Съдът отчита вътрешното противоречие между алинея първа и алинея втора, т. 5 от наредбата. То е констатирано в съдебните актове още преди изменението и допълнението й, но не е отстранено с изменението в ДВ. бр. 68/2020 г. Така в ал. 2, касаеща възнагражденията за процесуално представителство по административни дела без определен материален интерес, се въвежда правило при обжалване на решението за откриване на процедурата, решението за избор за изпълнител или за прекратяване на процедурата, минималният размер да се определя върху прогнозната стойност. На второ място съдът отчита обстоятелството, че при обжалването на трите вида решения въвеждането на прогнозната стойност, като начална база за размера на възнаграждението, не е обосновано, тъй като предметът на съдебен контрол е законосъобразността на решението на възложителя, като индивидуален административен акт, издаден по реда и при условията на ЗОП. При констатирана незаконосъобразност, нито КЗК, нито съдът може да определи отстранен или класиран на различно от първото място участник за изпълнител. Правомощията им зависят от вида на решението, което се обжалва. Когато незаконосъобразността касае решение за откриване, то се отменя на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 ЗОП. Когато решението е за избор на изпълнител или за прекратяване на процедурата, произнасянето на КЗК или на съда е поставено в зависимост от конкретния случай и може да бъде по т. 3, т. 4 или т. 7 от същата разпоредба. Това показва, че независимо в коя хипотеза се произнасят органите по преразглеждане, решението касае само законосъобразността на акта, който е обжалван и не предизвиква пряко настъпване на материални последици в патримониума на страните. В конкретния случай, страната, която претендира възстановяването на направените от нея разноски за адвокатско възнаграждение, е определена за изпълнител. С решението на КЗК и на съда се потвърждава законосъобразността на акта на възложителя. За сключването на договора за възлагане на обществената поръчка, от който вече тя ще придобие определени финансови средства и то с оглед предложената от нея цена, а не с оглед обявената прогнозна стойност, е необходимо изпълнението на изрично уредени в закона допълнителни правни действия. Решението на КЗК, потвърдено в касационното производство, не поражда пряко за нея получаване на цената при извършване на строителството. Това дава основание на съда да приеме, че определеното и заплатено по преписката пред КЗК възнаграждение не е обосновано. Съответно изводите на КЗК в обжалваното определение, че сумата от 19950 лева, заплатена от частния жалбоподател не съставлява минимален размер на възнаграждението, е правилен.

Правилен е и следващият й извод, че тя не съответства на фактическата и правна сложност на спора. Развитите в тази връзка мотиви напълно се възприемат от съда и не следва да се повтарят. Определеният краен размер от 2000 лева е обоснован. Частната жалба е неоснователна.

С оглед констатираната неоснователност, както на касационната, така и на частната жалби, разноските от страните, направени в настоящото съдебно производство следва да де понесат от тях, както са направени. Поради това и искането на всяка от тях за присъждане на разноски е неоснователно и следва да се остави без уважение.