Решение № 13108 от 21.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11046/2021 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ЕСРИ България" ООД със седалище в гр.София. Жалбата е против решение 935 от 07.10.2021г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-661/2021г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "ЕСРИ България"ООД срещу решение F132750 от 13.07.2021г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Следгаранционна специализирана поддръжка на Геоинформационната система за управление на водите и докладване (ГИСУВД)". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора. Ответникът - изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по околна среда, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че не са налице касационните отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Пледира, че решението на КЗК за правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-661/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "ЕСРИ България"ООД срещу решение F132750 от 13.07.2021г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Следгаранционна специализирана поддръжка на Геоинформационната система за управление на водите и докладване (ГИСУВД)". С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "ЕСРИ България"ООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че възложителят не е извършил нарушения при откриване на процедурата. Основното възражение на касатора е за това, че предметът на обявената обществената поръчка касае следгаранционна специализирана поддръжка на съществуваща информационна система на възложителя, а наред с това в документацията за участие фигурирали и дейности, свързани с доразвиване на системния продукт. Доводите в тази насока са неоснователни. Предметът на обществената поръчка се определя не само от неговото наименование, но и от обхватът на дейностите, посочени както в решението за откриване на процедурата, така и техническата спецификация. В случая в техническата спецификация са заложени и посочените от касатора дейности: 1. Периодична профилактика, състояща се в наблюдение и евентуални действия за корекция на параметрите на базата данни и на системата като цяло, с цел предотвратяване на бъдещи проблеми; 2. Настройка и контрол на ефективността на работа на системата; 3. Настройка и автоматизиране на параметрите на системата; 4. Синхронизация на тестовата среда на системата с продукционната среда регулярно; 5. Инсталиране, конфигуриране, настройки и поддържане на базови и системни технологични средства бази данни, приложен софтуер и др., които са част от системата; 6. Администриране на бази данни и приложни програмни продукти, част от системата; 7. Инсталиране и конфигуриране на сертификати, необходими за работата на системата; 8. Актуализиране на документацията на системата и отразяване на промените, извършени в хода на поддръжката; 9. Наблюдение на работата на системата, настройване, конфигуриране и оптимизиране на софтуера на системата за поддържане и повишаване на нейната работоспособност; 10. Настройка, конфигуриране и поддръжка на базови и системни технологични средства (бази данни, приложен софтуер и др., които са част от системата) при развитие на инфраструктурата, обслужваща системата, в т. ч. и с цел осигуряване на връзка при мигриране към нова инфраструктура; и 11. Издаване на актуализирани версии на софтуера и документиране на промените след приключване на заявки за обслужване със спешен и висок приоритет. От една страна обществените поръчки се провеждат за задоволяване определени потребности на възложителя. В приложимата нормативна уредба няма ограничение за възложителите за обхвата на дейностите, които те следва да включат в обявената обществена поръчка. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи обхвата на обществената поръчка с оглед специфичните си потребности и за постигането на качественото й изпълнение. От друга страна всички посочени дейности не съставляват самостоятелно програмиране и настройване на съществуващата система, а съставляват дейности, които са необходими за безпроблемната работа на съществуващата система при нейната следгаранционна поддръжка. При тази отправна точка са неоснователни оплакванията на касатора "ЕСРИ България" ООД, подробно развити в касационната му жалба. С обжалваното решение обосновано КЗК е приела, че няма нарушение относно неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции. С решението за откриване на процедурата възложителят в съответствие с чл.46, ал.1 от ЗОП е посочил причините, заради които е счел, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции. Според чл.196, ал.2, т.2 от ЗОП това негово решение не подлежи на обжалване. Доводите в касационната жалба са несъгласие с изложените мотиви представляват опит да се заобиколи законовото ограничение, поради което не могат да бъдат споделени от настоящата инстанция. Неоснователни са и оплакванията срещу изискването на възложителя за технически и професионални възможности - участникът да е изпълнил поне 1 (една) услуга с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата. Като под "услуга, с предмет и обем, идентични или сходни с тези на предмета на обществената поръчка" да се разбира: "Услуга в областта на информационните технологии, свързана с проектиране, разработване, внедряване и поддръжка на информационна система за управление на води в контекста на Рамкова директива 2000/60/ЕС и/или 2007/60/EО. ". Доводите на касатора са за това, че опитът не следвало да бъде за услуга, свързана с проектиране, разработване и внедряване и поддръжка на информационна система, а само за следгаранционно обслужване на система. Тези доводи са неоснователни, тъй като както вече се каза, предметът на обществената поръчка включва и посочените от касатора и описани по-горе 11 дейности. Част от тях касаят корекция на параметрите на базата данни и на системата като цяло /т.1/, настройка на работа на системата /т.2/, синхронизация /т.4/, инсталиране, конфигуриране, настройки на базови и системни технологични средства /т.5/, и др. Макар тези дейности да не касаят самостоятелно проектиране и внедряване на информационна система, а са свързани с корекция, синхронизиране и настройка на съществуващата система, за тяхното извършване са необходими способности за разработване и внедряване на информационна система. Затова не е необосновано изискването на възложителя за именно такъв специфичен опит на участниците. Това изискване е съобразено предмета, обема и сложността на поръчката /чл.59, ал.2 от ЗОП/. И е критерий, въз основа на който участниците следва да установят, че разполагат с опит за изпълнение на поръчката /чл.63, ал.1 от ЗОП/. Предвид на това няма нарушение на чл.59, ал.2 и чл.63, ал.1 от ЗОП, както правилно е приела КЗК с обжалваното решение. Няма и нарушение на чл.63, ал.6 от ЗОП, тъй като изискването на възложителя не сочи конкретно посочена програма, проект или предмет, а е за система за управление на води в контекста на Рамкова директива 2000/60/ЕС и/или 2007/60/EО.". Изискването на възложителя е съобразено с предмета на обществената поръчка, която също е за система за управление на водите. А цитираните две директиви също са относими, защото те /директивите/ касаят политиката за водите и риска от наводнения, като изискването е общо в контекста на двете директиви. Неоснователни са оплакванията на касатора и относно изискването на възложителя към участниците за екип, включващ ръководител на проект, бизнес анализатор и софтуерен разработчик, и изисквания към тях опит. Изложените в по-предния абзац мотиви за изисквания опит към участниците, са относими и към изискванията към екипа от експерти. Затова с обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че няма нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП. Обстоятелството, че възложителят е администратор на лични данни и информационната система касае и лични данни, обосновава извода, че няма нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП и относно изискването на възложителя бизнес анализаторът да има опит в дейности по анализ на бизнес процеси и внедряване на изискванията на Регламент (ЕС) 2016/679, който касае именно обработването на лични данни. Същевременно посоченият регламент се прилага от 2016г. /вече пет години/ и при дейностите по обявената обществена поръчка ще се прилага именно този регламент. Затова не е необосновано изискването за опит по приложението на същия регламент. С оглед на изложеното изисквания опит е съобразен с предмета на поръчката (чл.59, ал.2 от ЗОП). С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че няма нарушения на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП и относно одобрената методика за оценка по подпоказателя Т2 - "Процеси и технологична среда за актуализация и/или развитие на системата". Според първата посочена аления показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. А според другата алинея начинът за определяне на оценката по всеки показател трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В случая за подпоказателя Т2 законовите изисквания на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП са спазени. За посочения подпоказател е предвидена скала за оценяване със заложено минимално изискване за присъждане на пет точки - в техническото предложение на участника да е представена последователност от дейности в случай на необходимост от актуализация и/или развитие на системата, които не са надградени с нито едно от посочени две обстоятелства. Посочени са и двете надграждащи обстоятелства: 1. Описание на средите, които ще се ползват за поддръжка и тестване, като са отчетени спецификите в архитектурата на ГИСУВД и инфраструктурата, на която е разгърната, и 2. Представени са подход, критерии и примери за осигуряване качеството при актуализация и/или развитие на ГИСУВД и адаптирането й към промените. Предвидено е, че при наличие на едно надграждащо обстоятелство ще се присъждат 25 точки, а при наличие и на двете 50 точки. По този начин, макар и субективни, описаните начин и критерии за оценка дават достатъчно яснота за критериите, по които ще се присъждат посочените точки. Действително оценката по подпоказателя е субективна, но това не е незаконосъобразно, доколкото по качествените показатели ЗОП изрично допуска това. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че не са налице сочените касационни основания. Обжалването решение е правилно, поради което същото следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение