Решение № 446 от 10.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14029/2011 г.

Решение № 446 от 10.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14029/2011 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба от "Студентски столове и общежития" ЕАД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Иван Йонов, против решение № 1362/06.10.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-932/2011 г. Изложени са мотивирани твърдения за незаконосъобразност на обжалваното решение с искане същото да бъде отменено. Ответната страна Комисия за защита на конкуренцията не е изразила становище по жалбата. Ответникът ЕТ "Фантастика 95 - Георги Цанков" - гр. Пловдив чрез процесуалния си представител адв. Мирослава Георгиева в съдебно заседание и по съображения, развити в писмени бележки, излага подробни доводи за неоснователност на жалбата. Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите в жалбата, мотивите на атакуваното решение и данните по делото, преценява следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е основателна по следните съображения: Производството пред КЗК е било образувано по жалба на ЕТ "Фантастика 95 - Георги Цанков" против Решение № 18/21.07.2011 г. на Изпълнителния директор на "Студентски столове и общежития" ЕАД, гр. София, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на хранителни продукти на едро, необходими за студентските столове на "Студентски столове и общежития" ЕАД в градовете София, Велико Търново, Габрово, Русе, Пловдив, Стара Загора, Сливен и Ямбол". С решението предмет на оспорване пред ВАС, КЗК е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя, като е приела за основателно твърдението на жалбоподателя, че изискването заложено в раздел III. 2.1. от обявлението, а именно за представяне на нотариално заверена акредитация на сертифициращата организация, необосновано ограничава участниците в процедурата. Изложено е, че поставеното изискване е в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, доколкото в случая участника следва да представи нотариално заверени копия на оригинални документи с които не разполага, тъй като акредитацията издадена по установен ред е притежание на трето лице - сертифицираща организация, която няма отношение към участието на своите сертифицирани клиенти в процедурите за възлагане на обществени поръчки. По този начин възложителят залагайки незаконосъобразното изискване за предоставяне на нотариално заверена акредитация на сертифициращата организация е поставил в зависимост потенциалния участник в процедурата от трети лица, които по никакъв начин не са задължени да си предоставят акредитацията, даваща им право да извършват сертифициращата дейност. На следващо място КЗК е приела за основателно и твърдението на жалбоподателя, че в т. III. 2.2. от обявлението е заложено незаконосъобразно изискване за представяне на удостоверения от банки или копие от застраховка за професионална отговорност с цел доказване на икономическото и финансовото състояние на участника. Установено е, че в обявлението и документацията за участие в процедурата липсва информация за съдържанието на удостоверението, което следва да се издаде от трети независим орган, в случая банка. Изложено е, че заложеното изискване за представяне на удостоверение от банки е неясно и непълно, което е предпоставка за субективизъм и тълкуване от страна на комисията при бъдещото разглеждане на офертите. По отношение на алтернативно изискуемата застраховка за професионална отговорност, предвид обстоятелството, че в Закона за храните и наредбите по приложенията му, не е предвидена застраховка за професионална отговорност, КЗК е приела, че заложеното алтернативно изискване не кореспондира с предмета на поръчката. Така постановеното решение е незаконосъобразно. Незаконосъобразен е извода на КЗК за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. От доказателствата по делото се установява, че с Обявлението раздел III. 2.1. "Лично състояние към икономическите оператори, включително изисквания във връзка с вписването в професионалния или търговски регистър" е записано следното: "... т. 3 възложителя е изискал представяне на сертификат за внедрена и сертифицирана система за управление на качеството, съгласно стандарт ISO 9001:2008 и сертификат за внедрена и сертифицирана система за управление на безопасността на храните съгласно стандарт ISO 22000:2005, с област на приложение, обхващаш предмета на поръчката". Представят се нотариално заверени копия от сертификатите и акредитацията на сертифициращата организация. При тези записани изисквания към участниците и указания по документацията, КЗК е приела, че е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП по отношение на изискването за предоставяне на нотариално заверена акредитация на сертифициращата организация, тъй като по този начин потенциалния участник в процедурата е поставен в зависимост от трети лица, които по никакъв начин не са задължени да си предоставят акредитацията, даваща им право да извършват сертифициращата дейност. По отношения на тази констатация КЗК е направила извод за допуснато нарушение на материалния закон в оспорения административен акт на възложителя, по-конкретно на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Съгласно посочената разпоредба възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Изводът на КЗК за противоречие на заложеното изискване с материалния закон е незаконосъобразен. Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 6 от ЗОП, за доказване на технически възможности на участниците възложителят може да изиска представяне на сертификати, издадени от акредитирани институции или агенции за управление на качеството. В подкрепа на въведеното изискване на възложителя е и разпоредбата на чл. 53, ал. 3 от ЗОП, според която независимите лица, издали сертификати, които удостоверяват съответствието на участника със стандарти за системи за управление на качеството трябва да са акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" или от чуждестранен орган за акредитация, който е пълноправен чл. на Европейската организация за акредитация. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 1, ал. 3 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието (ЗНАООС), според която само акредитирани органи за оценяване на съответствието могат да бъдат определяни да извършват дейности по оценяване на съответствието в области, регулирани от законодателството, доколкото със закон не е определено друго. Следва да се отбележи, че спазването на това условие гарантира на възложителя, че участникът е спазил нормативните изисквания за извършване на сертифицираната дейност при издаване на съответните сертификати. По този начин възложителят добива представа дали при издаване на сертификатите, участникът е имал право да извършва сертифицираната дейност, т. е. да търгува с хранителните продукти, включени в обхвата на документа. Право на възложителя е да предвижда допълнителни изисквания към участниците в процедурата, доколкото те не противоречат на закона, съответстват на целта на обществената поръчка и са насочени към гарантиране на нейното успешно изпълнение. Посоченото изискване не дава предимство или необосновано ограничава участието на определени участници в процедурата, а просто поставя допълнително изискване гарантиращо изпълнението на заложеното условие за представяне на исканите сертификати в изпълнение на нормативните изисквания. Настоящият състав намира за неправилен и втория извод на КЗК за незаконосъобразност на изискването, заложено в т. III. 2.2 от обявлението за доказване на Икономически и финансови възможности, а именно представяне на удостоверения от банки или копие от застраховка за професионална отговорност. На първо място, съгласно разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от ЗОП възложителят може да изиска представянето на цитираните документи за доказване на икономическото и финансовото състояние на участниците. От друга страна, възложителят е поставил в равни условия участниците, въвеждайки двете изисквания алтернативно. В рамките на самостоятелната компетенция на възложителя е, предвид високата стойност на обществената поръчка, да изисква като гаранция за финансова стабилност и липса на задължения от всеки участник представянето на удостоверение от банка. Относно аргумента, че не е ясно какво трябва да е съдържанието на удостоверението от банки, следва да се има предвид, че доколкото условието за представяне на удостоверение от банки е заложено в раздел "Икономически и финансови възможности", то се налага логическият извод, че съдържанието на това удостоверение следва да е обвързано с доказване на финансова стабилност на участниците в процедурата, като в конкретния случай възложителят е дал възможност на участниците сами да определят какво да бъде точно съдържанието на тези банкови удостоверение, стига същите на удостоверяват обстоятелства, свързани с финансовите и икономическите възможности на участниците. Още повече, видно от материалите по преписката, възложителят с писмо № 433/03.10.2011 г., на основание чл. 29 от ЗОП е направил разяснение във връзка с посоченото изискване, като е уточнил съдържанието на банковото удостоверение. Това разяснение съобразно чл. 29, ал. 2 от ЗОП е част от документацията и следователно изводът на КЗК за наличието на предпоставки за субективизъм при оценяването на това основание са неправилни. По отношение на извода, че заложеното изискване за представяне на застраховка професионална отговорност не кореспондира на предмета на поръчката тъй като не е предвидена в Закона за храните и наредбите за приложението му, същият не намира правна опора. Съгласно чл. 50, ал. 1, т. 1 от ЗОП за доказване на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят удостоверения от банки или копие от застраховка за професионална отговорност. Това, че в ЗХ не е задължително предвидена тази застраховка, по никакъв начин не възпрепятства дружествата участници да сключат такава, а още повече, че същата е въведена като алтернативно изискване съобразно разпоредбите на ЗОП. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е извършила обективна преценка за законосъобразност на решението на възложителя, поради което обжалваното решение в тази част е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК е постановено в нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 25, ал. 5 и чл. 50, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради което следва да бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед безспорната установеност на фактическите обстоятелства по спора, както и че по отношение на останалите възражения на жалбоподателя в производството пред КЗК, последната е направила законосъобразни правни изводи, които настоящият съдебен състав приема за правилни, следва да се постанови решение по същество, с което се отхвърли жалбата на ЕТ "Фантастика 95 - Георги Цанков", гр. Пловдив против решението на възложителя за откриване на процедурата. По изложените съображения и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,