Решение № 3615 от 18.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5638/2020 г.

Решение № 3615 от 18.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5638/2020 г., V о., докладчик председателят Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 208 и следващи от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), чрез пълномощник по делото служител с юридическо образование Е. Кавръкова, против решение № 7/04.02.2020 г., постановено по адм. дело № 651/2019 г. по описа на Административен съд – Велико Търново (АС-Велико Търново). В касационната жалба и депозирана писмена защита по делото касаторът развива доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон. Излага съображения за правилно приложение на материалноправната разпоредба на чл. 12, ал. 1 от Закона за държания служител (ЗДСл) при прекратяване на служебното правоотношение с И. Димитров – жалбоподател пред първоинстанционния съд и настоящ ответник. Констатациите на съда в противоположен смисъл, както и изводът за реализиране на привилегията по § 36, ал. 2, изречение второ от Допълнителните разпоредби (ДР) на Закона за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗДСл (ДВ, бр. 24 от 2006 г.) са оспорени като несъответни на фактите по спора. Моли обжалваното съдебно решение да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което процесният административен акт да се потвърди като законосъобразен. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна – И. Димитров, чрез пълномощник по делото адвокат К. Маречков, представя писмен отговор на касационната жалба, в който излага съображения за нейната неоснователност. Претендира оставянето й без уважение от съда и присъждане на сторените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Пето отделение, като съобрази основанията в касационната жалба и обсъди становищата на страните въз основа на събраните доказателства, приема следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил по жалба на И. Димитров заповед № ЧР-СП-876/19.09.2019 г. на председателя на Управителния съвет на АПИ, с която на основание чл. 12, ал. 1 и чл. 108 от ЗДСл е прекратено служебното правоотношение с жалбоподателя за длъжността "главен инспектор" в отдел "Контрол по републиканската пътна мрежа", дирекция "Анализ на риска и оперативен контрол" при АПИ. От фактическа страна съдът е установил, че в посочената администрация И. Димитров работи от 2013 г., като е заемал последователно няколко длъжности, определени за заемане по трудово правоотношение. От 03.01.2017 г. до 01.01.2018 г. е бил на длъжността "инспектор" в Областно пътно управление – Габрово, отдел "Инвестиционно-ремонтни дейности", като трудовото правоотношение е прекратено на основание чл. 119 от Кодекса на труда – промяна по взаимно съгласие. Считано от 01.01.2018 г. до назначаването му на държавна служба, което е станало на 01.10.2018 г., Димитров е изпълнявал длъжността "инспектор" в отдел "Контрол по републиканската пътна мрежа", дирекция "Анализ на риска и оперативен контрол" при АПИ-Централна администрация (АПИ-ЦА). Прекратяването на трудовото правоотношение с Димитров и назначаването му на държавна служба в същата администрация са осъществени във връзка и на основание проведен конкурс за длъжността "главен инспектор" в отдел "Мониторинг" при дирекция "Анализ на риска и оперативен контрол" в АПИ-ЦА, в който жалбоподателят е класиран на първо място. С две отделни заповеди, издадени на една и съща дата, в сила от 01.10.2018 г., председателят на Управителния съвет на АПИ е прекратил трудовото правоотношение на И. Димитров на основание чл. 327, ал. 1, т. 9 от КТ и е назначил същия на основание чл. 9, във вр. с чл. 10д, ал. 10 от ЗДСЛ (в приложимата редакция) на определената за заемане от държавен служител длъжност - "главен инспектор" в отдел "Мониторинг" при дирекция "Анализ на риска и оперативен контрол" в АПИ-ЦА. С последваща заповед, издадена броени дни по-късно, на основание чл. 82, ал. 1 от ЗДСЛ органът по назначаването е преназначил служителя от посочената по-горе длъжност на длъжността "главен инспектор" в отдел Контрол по републиканската пътна мрежа", дирекция "Анализ на риска и оперативен контрол" при АПИ-ЦА, считано от 09.10.2018 г. С оспорената пред първоинстанционния съд заповед № ЧР-СП-876/19.09.2019 г. е прекратено служебното правоотношение с И. Димитров на основание чл. 12, ал. 1 от ЗДСл. При тези факти, от правна страна съдът е приел, че процесната заповед е издадена от компетентен орган в кръга на законоустановените му правомощия, в писмена форма, при формално спазване на изискуемите реквизити и съдържание на заповедта, както и без допуснати съществени процедурни нарушения при нейното издаване. Заповедта обаче е материално незаконосъобразна поради наличие на основанията за отмяна по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК. Първоинстанционният състав е аргументирал становището, че в случая не са налице материалноправните предпоставки за прилагане на нормата на чл. 12, ал. 1 от ЗДСл, предвид настъпилото преобразуване на трудовото правоотношение на жалбоподателя в служебно, към което следва да намери приложение привилегията на § 36, ал. 2, изречение второ от ДР на ЗИД на ЗДСл (ДВ, бр. 24 от 2006 г.). Наред с това, съдът е приел и наличие на превратно упражняване на власт от страна на административния орган, който освен че не е разполагал с фактическото основание за упражняване на правомощието си по чл. 12, ал. 1 от ЗДСл, е действал и в противоречие с целта на закона, като е учредил срок за изпитване на служител, който вече е доказал своите професионални и делови качества при изпълняване на същите функции в същата администрация. Решението е правилно, постановено в съответствие с приложимия материален закон, макар и по съображения, които не съвпадат напълно с изложените от първоинстанционния съд. Безспорно установено по делото е, че до 01.10.2018 г. И. Димитров е работил в администрацията на АПИ по трудов договор, като последно заеманата от него длъжност по трудово правоотношение преди назначаването му на държавна служба в същата администрация е "инспектор" в отдел "Контрол по републиканската пътна мрежа", дирекция "Анализ на риска и оперативен контрол". Считано от 01.10.2018 г. Димитров вече има статута на държавен служител, назначен с изрична заповед на органа по назначаването (работодател по трудовото правоотношение) съгласно чл. 9 от ЗДСл. Видно от посоченото в заповедта правно основание за нейното издаване, което изцяло се подкрепя и от представените с преписката доказателствени материали, назначаването на Димитров на държавна служба, считано от 01.10.2018 г., се основава на проведен конкурс по реда на чл. 10 и следващите от ЗДСл, а не е пряко следствие на преобразуването на длъжността от такава по трудово в длъжност по служебно правоотношение. Провеждането на конкурс за длъжността "главен инспектор" в отдел "Мониторинг", дирекция "Анализ на риска и оперативен контрол" при АПИ-ЦА, определена за заемане от държавен служител, и класирането на И. Димитров на първо място в конкурса са обстоятелства, които не се оспорват от страните по делото. При това положение, не може да бъде споделен изводът на първоинстанционния съд, че в случая основание за назначаването на жалбоподателя на посочената длъжност е самото преобразуване на заеманата от него до 01.10.2018 г. длъжност по трудов договор. Изводът е необоснован и доколкото последно изпълняваната от Димитров длъжност по трудово правоотношение ("инспектор" в отдел "Контрол по републиканската пътна мрежа", дирекция "Анализ на риска и оперативен контрол" при АПИ-ЦА) е различна от длъжността, на която е назначен за първи път като държавен служител ("главен инспектор" в отдел "Мониторинг", дирекция "Анализ на риска и оперативен контрол" при АПИ-ЦА). Заемането на държавна служба от Димитров не е пряка и непосредствена последица от предвидено преуреждане на една или друга длъжност от изпълнявана по трудово правоотношение в такава, определена за заемане от държавен служител. Без да се засяга или оспорва самият факт на преобразуване на правния режим на длъжностите в администрацията, по отношение назначаването на Димитров на държавна служба считано от 01.10.2018 г. е налице формалното правно основание по чл. 10д, ал. 10 от ЗДСл (изм. - ДВ, бр. 103 от 2017 г.) – назначен е кандидатът, класиран на първо място в конкурса, проведен по правилата на ЗДСл. Независимо от така направения извод обаче, правилно и обосновано е становището на първоинстанционния съд, че процесната заповед за прекратяване на служебното правоотношение с И. Димитров на основание чл. 12, ал. 1 от ЗДСл е издадена при превратно упражняване на административните правомощия на органа по назначаване – отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 5 от АПК. С разпоредбата на чл. 12 от ЗДСл е предвидено, че когато кандидатът се назначава за първи път на държавна служба, в едногодишен срок, считано от датата на встъпване в длъжност, органът по назначаването може да прекрати служебното правоотношение без предизвестие. Касае се за изпитателен срок, установен в полза на органа по назначаването, в който същият да прецени качествата на служителя да изпълнява възложените му служебни функции и задачи и в съответствие с тази преценка да реши дали да продължи възникналото служебно правоотношение или в рамките на едногодишния срок да го прекрати. При упражняване на правомощието си по чл. 12 от ЗДСл органът действа в условията на оперативна самостоятелност, като не е задължен по закон да излага фактически съображения, мотивиращи неговото решение, съответно – извършената преценка по чл. 12 от ЗДСл като такава по целесъобразност не подлежи на съдебен контрол в своето съдържание. Липсата на компетентност за съда да контролира по същество преценката на административния орган, извършена на основание чл. 12 от ЗДСл, не изключва по принцип възможността за осъществяване на контрол върху законосъобразното упражняване на правомощията на органа, предоставени за изпълнение в условията на оперативна самостоятелност – арг. в чл. 169 от АПК. Проверката за законосъобразност на административния акт (в това число издадения по целесъобразност), освен преценка дали органът не е нарушил съответните законови правила, включва задължително и отговор на въпроса дали органът не е упражнил превратно предоставените му по закон правомощия, в резултат на което взетото от него решение да противоречи на целта на закона. Целта на установения в полза на органа по назначаването срок на изпитване по чл. 12, ал. 1 от ЗДСл е да се даде възможност за преценка относно наличието на необходимите професионални и служебни качества у служителя спрямо характера и изискванията на заеманата длъжност, както и спрямо принципите и нормите, свързани с изпълнението на държавна служба в по-общ план. В съответствие с и в изпълнение на така преследваната цел, органът по назначаването има правомощието, на основата на проверените релевантни обстоятелства, да реши важни въпроси на администрацията, свързани с назначаването на държавна служба на подходящите спрямо изискванията за заемането й служители и своевременното отстраняване на евентуални неудачи при избора на кадри, като същевременно решението следва да бъде взето в рамките на определен законоустановен срок. Правомощието по чл. 12, ал. 1 от ЗДСл на органа по назначаването е приложимо единствено спрямо назначените за първи път на държавна служба служители и може да бъде упражнено до изтичане на едногодишния срок, считано от датата на встъпване в длъжност. В настоящия случай, като е прекратил служебното правоотношение с И. Димитров на основание чл. 12, ал. 1 от ЗДСл, административният орган не се е съобразил с признатата от закона легитимна цел, към чието постигане е насочено прилагането на цитираната разпоредба. Установените и относими към преценката на съда факти за съответствието на акта с целта на закона сочат на превратно упражняване на правомощия от страна на административния орган при прилагане нормата на чл. 12, ал. 1 от ЗДСл. Формално изпълнени са материалноправните изисквания, съставляващи основанието по чл. 12, ал. 1 от ЗДСл за освобождаване на И. Димитров от длъжността, предвид постъпването му за първи път на държавна служба, считано от 01.10.2018 г., и настъпилото прекратяване на служебното му правоотношение със заповедта по чл. 12, ал. 1 от ЗДСл след по-малко от една година - в сила от 24.09.2019 г. В действителност обаче, длъжността, от която жалбоподателят е бил освободен на основание чл. 12, ал. 1 от ЗДСл и във връзка с чието изпълнение органът по назначаването е преценил, че служителят не се справя компетентно и своевременно, не показва знания и ефективност, не е по същество и естество нова за И. Димитров - "главен инспектор" в отдел Контрол по републиканската пътна мрежа", дирекция "Анализ на риска и оперативен контрол" при АПИ-ЦА. В продължение на девет месеца, предхождащи назначаването му на държавна служба – от 01.01.2018 г. до 01.10.2018 г., Димитров е работил по трудово правоотношение именно като "инспектор" в отдел Контрол по републиканската пътна мрежа", дирекция "Анализ на риска и оперативен контрол" при АПИ-ЦА. Обоснован от доказателствата по делото е изводът на първоинстанционния съд, че между двете длъжности не съществува съществено различие в съпоставяните функции, задължения и изисквания, установени по длъжностна характеристика за всяка една от тях. Сравнението между тези две длъжности (последната поред, заемана по трудово правоотношение и втората поред, но изпълнявана най-продължително време длъжност по служебно правоотношение) е напълно релевантно в случая, тъй като от него се установява, че на практика И. Димитров е изпълнявал присъщите за тези длъжности идентични задължения и задачи в период, надхвърлящ установения в чл. 12, ал. 1 от ЗДСл едногодишен срок. Формално, жалбоподателят постъпва за първи на държавна служба на 01.10.2018 г., след проведен конкурс за длъжността "главен инспектор" в отдел "Мониторинг", дирекция "Анализ на риска и оперативен контрол" при АПИ-ЦА, но едва няколко дни по-късно е преназначен на друга длъжност, отново определена за заемане от държавен служител - "главен инспектор" в отдел "Контрол по републиканската пътна мрежа", дирекция "Анализ на риска и оперативен контрол" при АПИ-ЦА. Последната, както правилно е констатирал административният съд, съвпада по основна цел, области на дейност, преки задължения и отговорности с изпълняваната от жалбоподателя длъжност по трудов договор в периода 01.01.2018 г. – 01.10.2018 г. При това положение настоящият касационен състав намира, че органът по назначаването е имал достатъчно дълъг период от време, през който е разполагал с възможността да придобие преки и непосредствени впечатления от качеството на изпълняваната от жалбоподателя работа, която по естеството си не се е променила с факта на прекратяване на трудовото му правоотношение и назначаването му на служба по реда на ЗДСл., считано от 01.10.2018 г. Оценката на органа за изпълнение на служебните задължения от Димитров, обусловила решението по чл. 12, ал. 1 от ЗДСл, касае изпълнението на дейност, припокриваща се по съдържание с дейността, изпълнявана и в предходен период, като без значение в случая е конкретното правно основание – КТ или ЗДСл, на което е била ангажирана работната сила на служителя. Прекратяването на служебното правоотношение с Димитров на основанието по чл. 12, ал. 1 от ЗДСЛ от длъжност, изпълнявана като характеристики и обем и по трудов договор, е извършено от една страна в нарушение на легитимната цел, преследвана от законодателя с нормата на чл. 12, ал. 1 от ЗДСЛ, а от друга - противоречи на основни принципи на закона: принципа за съразмерност по чл. 6, ал. 1 от АПК, съгласно който административните органи упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо, и принципа за стабилност на служебното правоотношение като гаранция за непрекъсваемост и постоянство на държавната служба - чл. 9, ал. 2 от ЗДСл.. Обсъдената и установена безспорно по делото фактическа обстановка налага извода за недобросъвестно упражняване на правомощията на органа по назначаването в условията на оперативна самостоятелност. Предоставената от закона възможност за преценка трябва винаги да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел. Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително основание по чл. 146, т. 5 АПК. Изрично посочените в закона изключения от принципа за непрекъсваемост на държавната служба, включително по чл. 12 от ЗДСл, се прилагат при спазване на строго регламентираните изисквания и предпоставки за това, които не позволяват злоупотреби от страна на органа по назначаване при прекратяване на служебното правоотношение. Изводът за злоупотреба при упражняване на посоченото правомощие на органа по назначаване в настоящия спор се подкрепя и от обстоятелството, че вместо да бъде назначен по реда на § 36, ал. 1 от Допълнителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на ЗДСл (ДВ, бр. 24 от 2006 г.) на същата длъжност, която е заемал до 01.10.2018 г. и която е определена за заемане занапред от държавен служител, И. Димитров е трябвало да участва в конкурс за заемане на друга длъжност в същата администрация, като само няколко дни по-късно е преназначен отново на старата длъжност, но вече по служебно правоотношение. Основателни съмнения в добросъвестността на административния орган буди въпросът, защо след като длъжността "главен инспектор" в отдел "Контрол по републиканската пътна мрежа", дирекция "Анализ на риска и оперативен контрол" при АПИ-ЦА очевидно също е била определена за заемане от държавен служител, И. Димитров не е бил директно назначен на същата по силата на настъпило преобразуване на трудовото му правоотношение в служебно такова, а вместо това са предприети съответните действия, сочещи на заобикаляне на забраната по § 36, ал. 2, изречение второ от ДР на ЗИД на ЗДСл (ДВ, бр. 24 от 2006 г.). По изложените съображения настоящият касационен състав на ВАС намира, че оспорената пред административния съд заповед е незаконосъобразна поради издаването й в противоречие с целта на закона. Предвид това, като я е отменил и е присъдил разноски в тежест на ответната страна, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което е в съответствие с приложимия материален закон. Не се доказва соченото от касатора отменително основания по чл. 209, т. 3 от АПК, с оглед на което решението на АС-Велико Търново като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Ответникът по касация - И. Димитров претендира, но не представя доказателства за реално сторени разноски в касационното производство, поради което такива не следва да бъдат присъждани с настоящото решение. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение,