Решение № 11403 от 22.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 11522/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ниба ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. Цар Симеон 52, представлявано от управителя В. Петрова, против Решение 5304/16.08.2022 год., постановено по адм. дело 924/2022 год. по описа на Административен съд - София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение РС-342(1)/26.11.2021 год. на председателя на Патентното ведомство (ПВ) на Република България, с което на основание чл. 75, ал. 10, т. 4 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) се отменя Решение от 28.04.2021 год. на състав по опозиция, в частта относно всички стоки от клас 3 и за част от стоките от клас 5 на Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки (Ницска класификация, МКСУ), за които е заявена марка с вх. 154171 ROSALEK, словна, и същото се връща за ново разглеждане. Заявено е твърдение, че първоинстанционното решение е неправилно, тъй като е необосновано касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение се сочи, че съдът не е взел под внимание доводите на жалбоподателя и изложения в първоначалната жалба сравнителен материал. Развитите подробни съображения и аргументи имат отношение към твърдяната от жалбоподателя незаконосъобразност на административния акт и правилността на решението на състава по опозицията. Оспорен е изводът на съда за идентичност/сходство в стоките/услугите на по-ранните и заявената марка, като се счита, че не е доказана вероятността от объркването им. В съответствие с така развитите аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение и оставяне в сила на Решение от 28.04.2021 год. на състав по опозицията, като се укаже на административния орган да отхвърли изцяло Опозиция 70127246/17.09.2019 год., да регистрира марката ROSALEK по отношение на всички заявени стоки и услуги без промени, като в случай че се установи, че между двете марки съществува вероятност от объркване на потребителите, се укаже на органа да предприеме действия по заличаване на марките на опонента за всички стоки и услуги от класове 3 и 5 на МКСУ, поради неползване в предходен 5-годишен срок, както и да укаже на органа да присъди на Ниба ООД всички сторени по делото разноски. В съдебно заседание касаторът, чрез процесуалния си представител - юрисконсулт Л. Литвиненко, поддържа касационната жалба по изложените доводи и аргументи, без да ангажира допълнителни писмени доказателства. Ответникът председателят на ПВ в писмен отговор и в съдебно заседание чрез процесуалния си представител юрисконсулт Х. Стоев, оспорва касационната жалба като неоснователна и иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение за всички инстанции. Ответникът AZIENDE CHIMICHE RIUNITE ANGELINI FRANCESCO A.C.R.A.F. S.p.A. чрез представител по пълномощие адв. Д. Батаклиев от Софийска адвокатска колегия, в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба, като заявява, че съдебното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не е налице соченото от касатора основание за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението като правилно да остане в сила. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. При постановяване на оспорения съдебен акт, първоинстанционният административен съд е приел за установена следната фактическа обстановка: Със заявка 154171/07.03.2019 год. Ниба ООД е сезирало председателя на Патентното ведомство с искане за регистрация на марка ROSALEK. На основание чл. 38б, ал. 1 от ЗМГО (отм.) е подадена опозиция с вх. 70127246/17.09.2019 год. от AZIENDE CHIMICHE RIUNITE ANGELINI FRANCESCO A.C.R.A.F. S.p.A., която се основава на по-ранни марки: международна регистрация на марка ROSALGIN, словна с рег. 810571, с териториално разширение за България от 18.10.2005 год., и прието действие за стоки от клас 05 на МКСУ; международна регистрация на марка ROSALGIN, словна, с рег. 1199851, с териториално разширение за България от 07.05.2015 год., и прието действие за стоки от клас 03 на МКСУ; международна регистрация на марка ROSALGIN, словна с рег. 1199851 с посочване на ЕС и дата на международна регистрация 12.12.2013 год. и прието действие за стоки от клас 03 на МКСУ; национална регистрация на марка РОЗАЛГИН, словна, с рег. 77573, заявена на 23.09.2009 год. и регистрирана на 23.09.2011 год. за стоки от клас 05 на МКСУ; национална регистрация на марка ROSALGIN EASY, словна, с рег. 77560, заявена на 23.09.2009 год. и регистрирана на 16.09.2011 год. за стоки от клас 05 на МКСУ; национална регистрация на марка РОЗАЛГИН ИЗИ, словна, с рег. 77559, заявена на 23.09.2009 год. и регистрирана на 16.09.2011 год. за стоки от клас 05 на МКСУ. По повод постъпилата опозиция, в съответствие с разпоредбата на чл. 38г, ал. 1 от ЗМГО (отм.) и след надлежно разменени уведомления между страните и заявени от тях възражения и ангажирани доказателства, състав на отдела по опозиция е постановил решение от 28.04.2021 год., с което е оставил без уважение опозията, подадена срещу регистрацията на заявената марка ROSALEK, вх. 154171/07.03.2019 год., по отношение на всички атакувани стоки. Решението на опозиционния състав, с което се отхвърля като неоснователна опозицията, е било оспорено от опонента с жалба от 22.06.2021 год. По повод на това оспорване, председателят на ПВ е постановил Решение РС-342(1)/26.11.2021 год., с което на основание чл. 75, ал. 10, т. 3 от ЗМГО е оставена без уважение жалбата на AZIENDE CHIMICHE RIUNITE ANGELINI FRANCESCO A.C.R.A.F. S.p.A. срещу Решение от 28.04.2021 год. на състав по опозиции по отношение на стоките отрова за плъхове; препарати за стерилизиране на почвата; препарати за унищожаване на вредни растения; препарати за унищожаване на гъба, причиняваща сухо гниене; препарати за унищожаване на мишки; хербициди; химически препарати за лечение на болести, засягащи лозови насаждения; химически препарати за лечение на болести по зърнени култури; химически препарати против пшенична главня; от клас 05 на МКСУ във връзка със заявката за регистрация рег. 154171/07.03.2019 год. на марка ROSALEK, словна. В тази си част, решението на председателя на ПВ не е оспорено от страните и е влязло в законна сила. С постановеното решение, на основание чл. 75, ал. 10, т. 4 от ЗМГО председателят на ПВ е отменил решение от 28.04.2019 год. на състава по опозиция, в частта, с която опозиция с вх. 70127246/17.09.2019 год. е отхвърлена за всички стоки от клас 03 и за подробно описаните в решението стоки от клас 05 на МКСУ, за които е заявена марка с вх. 154171/07.03.2019 год. ROSALEK, словна, и е върнал за ново разглеждане. Недоволно от това решение, дружеството Ниба ООД е оспорило решението на председателя на ПВ, по повод на което оспорване е образувано първоинстанционното дело пред АССГ. Съдът е приел, че за постановяване на решението си административният орган е изследвал идентичността и сходството на стоките и услугите на заявената и по-ранните марки, като е отчел тяхното естество и предназначение, дали са допълващи или конкуриращи се (удовлетворяват ли едни и същи или сходни потребности), релевантният кръг потребители и др. фактори. Въз основа на направения анализ на стоките и услугите на сравняваните марки, органът е приел за установено, че по-ранната марка с рег. 1199851 ROSALGIN с посочване на ЕС е защитена за пълния списък на стоките от клас 03 на МКСУ, поради което между противопоставените стоки е налице пълна идентичност. Също така, органът е приел, че почти всички стоки в обхвата на клас 05 на атакуваната марка са идентични или сходни с тези в обхвата на закрила на по-ранните марки, тъй като могат да бъдат включени в широкия термин фармацевтични продукти. От органа е направен извод, че сходното предназначение, еднаквите канали за дистрибуция и места за продажба на тези продукти, еднаквото им предназначене и релевантният кръг потребители е причина за идентичност и сходство в разглеждания случай. При извършения анализ на фонетичното сходство е достигнато до извода, че последните букви ЕК (в заявената марка) и GIN (в по-ранните такава) не може да преодолее сходството между знаците на марките, произтичащо от факта, че споделят еднакви първи пет знака. Според органа установените прилики между марките се запазват в паметта на средния потребител повече, отколкото техните разлики, поради което релевантните потребители могат да приемат, че стоките, означени с по-късната марка, за които същата е заявена, произхождат от притежателя на по-ранните марки или икономически свързано с него лице, което изпълнява концепцията за вероятност от объркване по отношение на търговския произход. Въз основа на така установената фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, съответства на изискванията за форма и съдържание, като в хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Относно материалната законосъобразност на административния акт, първоинстанционният съд, в съответствие с разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО е преценил наличието на идентичност или сходство между стоките и услугите, за които е регистрирана по-ранната марка и тези, за които е заявена атакуваната марка, преценявайки също визуалното, фонетичното и смислово различие или сходство. Съдът е споделил извода на органа, че между голяма част от стоките на марките в конфликт е налице идентичност или сходство. По отношение на визуалното сходство между марките, и двете словни, съдът е приел, че и двете марки са изградени от един словен елемент със сходна дължина, съответно 7 букви за атакуваната марка и 8 букви за по-ранните марки, като е налице визуално сходство, доколкото споделят 5 общи букви R, O, S, A и L, разположени в идентична последователност, като единствената разлика се установява в буквеното окончание ЕК и GIN в края на думите. Приел е, че марките действително споделят обща вокална структура и ритъм на произнасяне, която се дължи на идентичността на пет от буквите, като разликите се дължат на различното окончание на думите, както и на допълнителната дума EASY/ИЗИ в състава на по-ранните марки ROSALGIN EASY и РОЗАЛГИН ИЗИ, който елемент се явява описателен в състава на марката и не може да преодолее наличието на фонетично сходство. Въз основа на представените от опонента с писмо вх. 70143898/05.05.2020 год. доказателства за реално използване на марката, включващи фактури доказателство за продажба от Анджелини Фарма България ЕООД на стоки с марки ROSALGIN EASY и ROSALGIN, фактури за телевизионна реклама, фактури и сертификати за излъчване на радио реклама, фактури за интернет реклама, за външна реклама, фактура за брандиране на фитнес центрове, снимки от страниците на списание Коса и красота и фактура за печатна реклама, съдът е достигнал до извода, че знаците ROSALGIN/РОЗАЛГИН и ROSALGIN EASY/РОЗАЛГИН ИЗИ във връзка с посочените стоки вагинален разтвор, гранули за вагинален разтвор, дамски душ, включващи се в общата категория фармацевтични препарати от списъка на стоки от клас 05 на МКСУ, за които са регистрирани по-ранните марки с рег. 77573, рег. 77560 и рег. 77559, както и в общата категория Противовъзпалителни и болкоуспокояващи фармацевтични препарати, по-специално за гинекологична употреба, за която е регистрирана по-ранната марка с IR 810571, са използвани на територията на Република България в относимия за производството период от 07.03.2014 год. до 07.03.2019 год., определен по реда на чл. 58, ал. 1 от ЗМГО. Въз основа на извършения анализ, съдът е достигнал до извода, че от страна на административния орган правилно е преценено, че вероятността от объркване на потребителите на стоки и услуги, за които са налице по-рано регистрираните марки, е във висока степен, като може да доведе до свързване от страна на средния потребител на заявената за регистрация марка с по-рано регистрираните такива, с притежател AZIENDE CHIMICHE RIUNITE ANGELINI FRANCESCO A.C.R.A.F. S.p.A. и е налице сходство по отношение на стоките на противопоставените марки. С оглед на изложеното, съдът е формирал извод, че жалбата на Ниба ОООД е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Решението е валидно, допустимо и правилно. На първо място, касационната инстанция изцяло споделя мотивите на първоинстанционния съд, относно компетентността на административния орган, относно съответствието на административния акт със законовите изисквания за форма и съдържание, както и относно липсата на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосноват незаконосъобразност на решението на председателя на ПВ на собствено основание, поради което и в съответствие с нормата на чл. 221, ал. 2 от АПК препраща към тези мотиви. Съдът не споделя доводите в касационната жалба за неприложимост на действащия ЗМГО, доколкото марката предмет на опозицията, е заявена за регистрация на 07.03.2019 год., опозицията срещу нея е подадена на 17.09.2019 год., а законът влиза в действие от 17.12.2019 год. Съгласно § 5, ал. 1 от ПЗР на ЗМГО (обн. ДВ. бр. 98 от 13 Декември 2019 год.), законът се прилага за заявките за регистрация на марки и географски означения, по които няма влязло в сила решение до влизането му в сила. Видно от установените от първоинстанционния съд факти е, че към датата на влизане в сила на ЗМГО, по заявката за регистрация на марка с 154171 ROSALEK няма постановено решение на председателя на Патентното ведомство. Административният орган е приел за изпълнена хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, която норма указва, че когато е подадена опозиция съгласно чл. 52, не се регистрира марка, когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Анализът на така цитираната правна регламентация обосновава извод, че фактическият състав на опозицията по чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО изисква да се установи: 1) идентичност или сходство на заявената с по-ранната марка; 2) идентичност или сходство на стоките на двете марки; 3) поради установената идентичност или сходство е налице вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Трите елемента следва да са налице кумулативно като са възможни различни съчетания между идентичност и сходство на стоките и марките, както и различна степен на сходство. Обосновано първоинстанционният съд е посочил, че при преценката за сходство между конфликтните марки, съществуването на вероятност от объркване на потребителите следва да се преценява в цялост, като се отчитат всички фактори, относими към конкретния случай. Цялостната оценка на вероятността от объркване, по отношение на визуалното, звуковото или концептуалното сходство между съответните марки трябва да се основава на създаденото от тях цялостно впечатление, като по-специално се държи сметка на техните отличителни и доминиращи елементи. В този смисъл, следва да се има предвид, че средният потребител обикновено възприема дадена марка като едно цяло, без да разделя същата на отделни компоненти и без да ги анализира при първоначалното си възприятие. Разгледан в светлината на горните доводи, настоящият случай потвърждава извода на първоинстанционния съд, че между конфликтните марки е налице сходство във висока степен, която води до объркване потребителите. При преценката за наличие на визуално сходство между словни марки (каквито са процесните) от съществено значение са дължината на думите, брой еднакви букви, срички или думи, строеж на думите и др. Потребителите по-трудно улавят разлики в думи с по-голяма дължина, тъй като малките разлики в строежа им в тези случаи не са достатъчни, за да се отхвърли визуалното сходство помежду им. Така правилно е прието, че между заявената марка ROSALEK и по-ранните марки ROSALGIN е налице визуално сходство, обусловено от споделяните 5 букви, при това разположени в началото на думите, в еднаква последователност. Различните буквени окончания правилно е прието от съда, че не са в състояние да повлияят на извода за визуално сходство. Не може да бъде изключено и наличието на визуално сходство между оспорената марка и по-ранната ROSALGIN EASY, отново поради споделяните 5 букви в еднаква последователност, като допълнителният, приет за описателен от органа, словен елемент, само може да намали степента на визуално сходство, без да го изключи напълно. С оглед споделянето на само две общи букви О и А между процесната марка ROSALEK и по-ранните марки РОЗАЛГИН И РОЗАЛГИН ИЗИ, правилно е прието, че изписването им на латиница и кирилица, обуславя принципно различна графика на буквите, поради което е налице минимална степен на визуално сходство при сравняването на знаците в цялост. Фонетичното сходство на словните марки се определя от дължината на думата, броя на буквите, броя на сричките, броя на съвпадащите звуци, взаимно разположение на еднакви или близки звуци или звукосъчетания, характерни особености на еднакви части на думата, като се отчита началото на думата, типични окончания и типични звукосъчетания в средата на думата. Преимуществено при словните марки вниманието на потребителите се привлича от първата част на думата и поради тази причина ще бъде запомнена по-лесно от тях. В тази връзка, правилно органът и съдът са достигнали до извода, че между двете марки е налице фонетично сходство, обусловено от сходната вокална структура и ритъм на произнасяне, което се дължи именно на споделяните от тях общи букви RO-SAL/РО-ЗАЛ в началото на словните знаци. Звуковата интерпретация на марките ще бъде незначително различна при произнасянето на марките, заради различното им окончание съответно GIN/ГИН и LEK/ЛЕК, както и заради допълнителния елемент EASY/ИЗИ в състава на по-ранните марки ROSALGIN EASY и РОЗАЛГИН ИЗИ, което обаче също не може да преодолее фонетичното сходство помежду им. Споделя се изводът на органа, че семантично, разгледани в цялост, сравняваните марки нямат самостоятелно речниково значение и следва да се определят като фантазийни. С оглед стоките, за които е заявена спорната марки и за които са регистрирани по-ранните марки от класове 03 и 05 на МКСУ, и които включват основно стоки от парфюмерийната, санитарната, козметичната и фармацевтичната индустрии, правилно органът приема, че буквосъчетанието ROSA в състава на знаците, може да се асоциира от някои потребители със значението на думата роза (в превод от латински на думата rosa наименованието на цветето, от което се добива розово масло), широко употребявано в гореспоменатите индустрии. Наставката в оспорената марка LEK също би могла да се възприеме от българските потребители като смислово натоварената дума лек, която в контекста на стоките, за които е заявена, би се свързала със значението на лечебно средство, а оттам и смисловата асоциация с лек, съдържащ розово масло. В тази връзка е формиран изводът, че доколкото началото на сравняваните словни знаци съдържа дума, която би създала обща асоциация за продукт, съдържащ розово масло, то между знаците е налице смислово сходство. Пропускът на първоинстанционния съд да обсъди тази част от аргументацията на органа не се отразява на цялостния извод за висока степен на сходство между сравняваните словни знаци, и не води до необоснованост на решението, тъй като съдът е споделил изцяло мотивите на административния орган. С оглед установената идентичност и сходство между конфликтните стоки от класове 03 и 05 на МКСУ, с изключение на стоките отрова за плъхове; препарати за стерилизиране на почвата; препарати за унищожаване на вредни растения; препарати за унищожаване на гъба, причиняваща сухо гниене; препарати за унищожаване на мишки; хербициди; химически препарати за лечение на болести, засягащи лозови насаждения; химически препарати за лечение на болести по зърнени култури; химически препарати против пшенична главня от клас 05 на МКСУ на процесната марка, органът правилно е извършил преценката си за вероятност от объркване като е взел предвид и всички други относими фактори по конкретния случай, и по-специално идентичност или степен на сходство на сравняваните марки, степен на отличителност на по-ранната марка, релевантен кръг потребители, връзката, която релевантният кръг потребители може да направи между процесната и по-ранната марка. Установената висока степен на визуално сходство, сходната вокална структура и ритъм на произнасяне, липсата на решаващо значение при цялостното възприемане на двете марки на различията в окончанията на думите и допълнителните елементи, тъй като преимуществено значение за привличане вниманието на потребителите има началото на думата, което е идентично, липсата на конкретно смислово значение, което да отличава марките една от друга, и като се има предвид вниманието, което се влага от различните групи потребители, към които предлаганите и заявените стоки са насочени както професионалисти, чието внимание е над средното ниво, така и кръгът на средните потребители, чието внимание варира от средно до високо, вероятността от възникване на асоциация с продукт, съдържащ розово масло с оглед думата ROSA, то обосновано е прието, че е възможно възникването на директно объркване при потребители със занижено внимание, които биха възприели сравняваните знаци като отнасящи се за една и съща марка. Несъвпадащите елементи между сравняваните марки са действително с ниска степен на отличителност, поради което и не могат да бъдат решаващи при формирането на цялостното впечатление на потребителите от знака. Правилно е прието, че доколкото установените прилики между марките се запазват в паметта на средния потребител повече отколкото техните разлики, то у релевантния кръг потребители логично може да бъде формиран извод, че стоките от 03 и 05 на МКСУ, за които е установена идентичност и сходство между двете марки, произхождат от притежателя на по-ранните марки или икономически свързано с него лице, което изпълнява концепцията за вероятност от объркване по отношение на търговския произход. В съответствие с развитите мотиви, относно необходимостта от цялостен анализ на различните фактори на въздействие върху потребителя, в случая обоснован се явява изводът на първоинстанционния съд, че общата преценка на визуалното, фонетичното и смисловото въздействие на двете марки е във висока степен сходно. С оглед на това правилно е прието, че оспорената марка и по-ранната марка, разгледани в тяхната цялост са сходни, което предвид установената идентичност и сходство за всички стоки от клас 03 и за подробно описаните в решението на председателя на ПВ стоки от клас 05 на МКСУ, за които е заявена марка с вх. 154171/07.03.2019 год. ROSALEK, словна, води до съществуването на вероятност от объркване. По изложените съображения, настоящият касационен състав приема, че първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, с оглед своевременно заявеното искане и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ, в полза на Патентно ведомство - юридическото лице, в чиято структура се намира органът, издал оспорения административен акт и настоящ ответник, следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на 100 (сто) лева. Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,