Решение № 6699 от 3.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2962/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП) България - Сърбия 2014-2020 г. (Програмата), срещу Решение 1238 от 20.10.2023 г. на Административен съд София-област (АССО) по адм. дело 657/2023 г. С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-14-487 от 19.04.2023 г. на ръководителя на УО на Програмата, с което на Община Ботевград е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор СВ007.2.11.224 - LP - Works - Lot 1 от 25.03.2021 г. с Интер Строй Груп ЕООД, Договор СВ007.2.11.224 - LP - Works - Lot 2 от 19.03.2021 г. с Ка Ва Строй ЕООД и Договор СВ007.2.11.224 - LP - Works - Lot 3 от 19.03.2021 г. с Ка Ва Строй ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 178, ал. 1 във връзка с чл. 160, ал. 1 и 2 и чл. 161 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 1046/2018) във връзка с т.2.6.11.1 и т.2.5.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз (PRAG, Ръководството), квалифицирано по т. 10, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - в приложимата редакция преди изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег ИПП България - Сърбия 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно - постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът не е изложил мотиви по отношение на фактите, които приема за установени. Липсва и анализ на фактите и обстоятелствата отнесени към приложимото право. Сочи, че са налице посочените в решението нередности по т. 10, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съставляващи основание за определяне на финансова корекция, а именно - налице са дискриминационни ограничителни изисквания. Предвид, обстоятелството, че процедурата за възлагане на поръчка е проведена по реда на PRAG (версия 2020), правилно в решението за определяне на финансова корекция УО е посочил нарушението на конкретни правила на Ръководството. В мотивите си УО се е позовал и на чл. 178, ал. 1 във връзка с чл. 160, ал. 1 и 2 и чл. 161 от Регламент 1046/2018. Съдът не е взел предвид всички посочени от УО нормативни разпоредби. По отношение на бенефициера се прилагала глава IV ЗУСЕФСУ. PRAG не може да дерогира правилата на нормативни и подзаконови нормативни актове, а следва да се прилага успоредно с регламентите относно процедурите по възлагане на обществените поръчки от бенефициерите по отношение на конкретните програми. Ръководителят на УО има правомощието да установява нередност, допусната от бенефициер с местонахождение на територията на Република България, и съответно да определя финансова корекция. Настоящият случай попада в приложното поле на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Извършените от бенефициера нередности са обосновани и доказани от УО. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции и сторените в производството разноски. Прави възражение за прекомерност, в случай, че насрещната страна е поискала присъждане на юрисконсултско/адвокатско възнаграждение над установените минимални размери съгласно Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (Наредба 1/2004 г.). Ответникът по касационната жалба Община Ботевград изразява становище за нейната неоснователност по подробни съображения в представени по делото писмени бележки. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Д. Банкова. Подадена е и частна жалба от ръководителя на Управляващия орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег Инструмент за предприсъединителна помощ България - Сърбия 2014-2020 г., срещу Определение 2459 от 20.12.2023 г. на Административен съд София-област по адм. дело 657/2023 г. С определението е изменено постановеното по делото Решение 1238 от 12.10.2023 г. в частта за разноските, като е осъдено Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Ботевград разноски по делото в общ размер на 9 911,13 лв., от които 9 103,73 лв. адвокатско възнаграждение и 807,40 лв. държавна такса. Частният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег ИПП България - Сърбия 2014-2020 г., счита обжалваното определение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Сочи, че е направил искане присъденото в полза на Община Ботевград адвокатско възнаграждение, да бъде намалено на ¼ от определеното в чл. 7, ал. 2 от Наредба 1/2004 г. възнаграждение, приложимо за административните производства на основание чл. 8, ал. 1. Първоинстанционният съд е оставил без уважение искането. Депозираната жалба е подадена и подписана от Община Ботевград, представлявана от кмета. Няма данни жалбата да е изготвяна и депозирана от адвокат. Процесуалният представител на Общината е с пълномощно представено в проведеното открито съдебно заседание. Предвид това размерът на присъдените разноски следва да се съобрази с чл. 9, ал. 1 във вр. с чл. 7, ал. 2 от Наредба 1/2004 г. След като за изготвяне на искова молба и писмен отговор по искова молба, на въззивна жалба и отговор по въззивна жалба, без процесуално представителство, възнаграждението е в размер 3/4 от възнаграждението по чл. 7 или 8, то за осъществяване на процесуално представителство без изготвяне на жалба на адвоката се следва ¼ от определеното в чл. 7, ал. 2 от Наредба 1/2004 г. възнаграждение, приложимо за административните производства на основание чл. 8, ал. 1. Предвид изложеното прави искане определението да бъде отменено и съдът да се произнесе с определение, с което да измени Решение 1238 от 12.10.2023 г. в частта за разноските за адвокатско възнаграждение, като отхвърли искането за разноски на жалбоподателя за размера над 2 445,60 лв. Ответникът по частната жалба Община Ботевград оспорва частната жалба. Представлява се от адв. Д. Банкова. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната и на частната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: По касационната жалба: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява от фактическа страна следното: На 16.05.2029 г. между УО на Програма "Интеррег ИПП България Сърбия 2014-2020" и Община Ботевград, като водещ партньор, е сключен Договор за субсидия по Инструмента за предприсъединителна помощ II РД-02-29-94, за изпълнението на проект Хетеротопии, в размер на 521 488,33 евро - средства по ИПП и национално съфинансиране. В изпълнение на договора от Община Ботевград е обявена опростена процедура (Simplifited procedure) съгласно PRAG с предмет Малки строежи за нуждите на община Ботевград по проект СВ007.2.11.224, с 3 обособени позиции: Лот 1: Експониране и социализация на Часовниковата кула в Ботевград по проект СВ007.2.11.224; Лот 2: Екстериорен промоционален център в Ботевград по проект СВ007.2.11.224; Лот 3: Реализация на музей на открито по проект СВ007.2.11.224. Съгласно обявлението на обществената поръчка, т. 14b. Технически и професионални възможности на кандидата, за Обособени позиции (Лотове) 1, 2 и 3, в т. 14.с.1, съответно т. 14.с.2 и т. 14.с.З е въведен следният критерий за подбор: Съгласно Закона за Камарата на строителите в България лицата, които извършват (изпълняват) строителство в България съгласно Закона за устройство на територията, трябва да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителите. Регистрацията е задължителна и за строителите, които имат право да извършват такава дейност съгласно законодателството на държава - членка на Европейския съюз или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство или на Конфедерация Швейцария за регистрация. Към момента на предоставяне на оферта участниците в търга не са длъжни да доказват, че отговарят на това изискване. Въпреки това избраният изпълнител, преди да подпише договора, трябва да представи доказателства (чрез съответен документ и/или извлечение от публичен регистър), че е вписан в Камарата на строителите в България за изпълнение на строежи съгласно Закона за устройство на територията и в съответствие с Правилника и реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя.... Съгласно т. 8 Съдържание и представяне на офертата от Инструкциите към участниците всяка оферта, следва да съдържа следната информация и надлежно попълнени документи: т. 8.1 Формуляр на офертата, в съответствие с формуляра от том 1, раздел 2, заедно с приложението към него Декларация за спазване на критериите за изключване и критериите за подбор за съответната(ите) оферирана(и) партида(и). В резултат на проведената процедура са сключени договори за изпълнение на СМР, както следва: По Лот 1 е сключен Договор СВ007.2.11.224 - LP - Works - Lof 1 от 25.03.2021 г. с изпълнител Интер Строй Груп ЕООД, на стойност 63 177,03 лева без ДДС (75 812,44 лева с ДДС); По Лот 2 е сключен Договор СВ007.2.11.224 - LP - Works - Lot 2 от 19.03.2021 г. с изпълнител Ка Ва Строй ЕООД, на стойност 145 165,56 лева без ДДС (174 198,67 лева с ДДС); По Лот 3 е сключен Договор СВ007.2.11.224 - LP - Works - Lot 3 от 19.03.2021 г. Ка Ва Строй ЕООД, на стойност 162 801,71 лева без ДДС (195 362,05 лева с ДДС). На 27.03.2023 г. ръководителят на УО по Програмата е уведомил Община Ботевград за установена нередност по проведената процедура и предстоящо определяне на финансова корекция. На 11.04.2023 г. Община Ботевград е представила възражение. На 19.04.2023 г., с Решение РД-02-14-487 на ръководителя на Управляващия орган на Програма ТГС "Интеррег ИПП България Сърбия 2014-2020" на Община Ботевград е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор СВ007.2.11.224 - LP - Works - Lot 1 от 25.03.2021 г. с Интер Строй Груп ЕООД, Договор СВ007.2.11.224 - LP - Works - Lot 2 от 19.03.2021 г. с Ка Ва Строй ЕООД и Договор СВ007.2.11.224 - LP - Works - Lot 3 от 19.03.2021 г. с Ка Ва Строй ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 178, ал. 1 във връзка с чл. 160, ал. 1 и 2 и чл. 161 от Регламент 1046/2018 във връзка с т.2.6.11.1 и т.2.5.1 от PRAG, квалифицирано по т. 10, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Като фактическо основание за издаване на решението е посочено, че заложеното изискване в критериите за подбор и по трите обособени позиции, участниците да са вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на строителството по процесната поръчка е ограничително и дискриминационно. Макар в обявлението да е посочено, че към момента на предоставяне на оферта участниците не са длъжни да доказват, че отговарят на това изискване те следва да декларират, че отговарят на изискването, въпреки, че не предоставят доказателства с офертата. Изискването което възложителят е заложил в критериите за подбор ограничава неправомерно участието на чуждестранни икономически оператори. Като доказателство за компетентността на издателя на акта по делото е представена Заповед РД-02-14-684 от 28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Анализирал е разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и глава четвърта ЗУСЕФСУ и е приел, че Община Ботевград не е бенефициер по смисъла на чл. 49, ал. 2, т. 2 ЗУСЕФСУ. Обществената поръчка, не е проведена по правилата за определяне на изпълнител по Закона за обществените поръчки (ЗОП) или по глава четвърта ЗУСЕФСУ, а е проведена по правилата на PRAG, което не попада в приложното поле на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Уредените в PRAG процедури не са правни норми, установени във вторичен акт на Съюза или в закон на държавата членка в изпълнение на акт на Съюза, т.е. в случая в българския ЗОП или в ЗУСЕФСУ. Въз основа на горното, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно. Рамката за инструментите на Съюза за финансиране на външната дейност, включително Инструментът за предприсъединителна помощ (ИПП II), се съдържа в Регламент (ЕС) 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 година за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II). Предвид необходимостта от допълнителни конкретни правила е приет Регламент за изпълнение (ЕС) 447/2014 на Комисията от 2 май 2014 година относно специфичните правила за изпълнение на Регламент (ЕС) 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II). Съгласно чл. 37, параграф 1 от Регламент 447/2014, по отношение на функциите на управляващия орган се прилагат член 125 от Регламент (ЕС) 1303/2013 и член 23, параграфи 1, 2, 4 и 5 от Регламент (ЕС) 1299/2013. Основните правила за изпълнението на Програмата са определени с Меморандум за изпълнение на Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ - ИПП България - Сърбия CCI 2014 ТС16 15 СВ007" между правителството на Република България и правителството на Република Сърбия, ратифициран със закон, приет от 44-то НС на 07.09.2017 г. - ДВ, бр. 75 от 2017 г,, издаден от Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 101 от 19.12.2017 г., в сила от 24.11.2017 г. (Меморандума). С оглед релевантната нормативна уредба, ръководителят на Управляващия орган има правомощието да установява нередност, допусната от бенефициери с местонахождение на територията на Република България, и съответно да определя финансова корекция, какъвто е настоящият случай. Това правомощие обхваща, както случаите на нередност, допусната от водещ бенефициер/водещ партньор, така и случаите на нередност, допусната от друг бенефициер/партньор. Ограничението на компетентността ръководителя на УО за определяне на корекция е по териториален признак - необходимо е извършителят да е с местонахождение на територията на Република България. Следователно правилен е изводът на съда, че оспореният акт е издаден от компетентен орган. Правилен е и изводът на съда, че административният акт е издаден в нарушение с приложимия материален закон. Процесната финансова корекция е определена на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция). Разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) предвижда, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно тези правила и по специално чл. 49, ал. 2 ЗУСЕФСУ, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки когато бенефициерът е възложител по смисъла на същия закон; тази глава когато бенефициерът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки. В случая процесната обществена поръчка с предмет Малки строежи за нуждите на община Ботевград по проект СВ007.2.11.224 не е проведена по правилата за определяне на изпълнител по ЗОП или по глава четвърта ЗУСЕФСУ, а е проведена по правилата на PRAG, който обаче не попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция). Съображение 1 от преамбюла на Меморандума предвижда, че тази програма се изпълнява на принципа на споделено управление. Следователно Република България и Комисията отговарят за управлението и контрола на Програмата в съответствие със своите отговорности, както е предвидено в Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 и Делегиран Регламент (ЕС) 1268/2012 на Комисията и Регламент (ЕС) 447/2014 (действащи към момента на сключване на Меморандума). Разпоредбата на член 59, § 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) 1605/2002 на Съвета (Регламент 966/2012 - отм.) предвижда, че когато Комисията изпълнява бюджета в режим на споделено управление, задачите по изпълнението се делегират на държавите членки. Комисията и държавите членки спазват принципите на добро финансово управление, прозрачност и недопускане на дискриминация и осигуряват публичността на дейността на Съюза, когато управляват средствата на Съюза. За тази цел Комисията и държавите членки изпълняват своите съответни задължения за контрол и одит и поемат произтичащите от тях отговорности, посочени в регламента. Съгласно чл. 185 от Регламент 966/2012 , външните дейности може да се осъществяват пряко от Комисията съгласно член 58, § 1, буква а), в режим на споделено управление съгласно член 58, § 1, буква б) или непряко от който и да е субект или лице, на което са възложени задачи по изпълнението съгласно член 58, § 1, буква в), в съответствие с приложимите разпоредби на членове 58 63. В съответствие с член 190, § 3 от Регламент 966/2012 , процедурите за възлагане на поръчки за външни дейности се установяват в споразуменията за финансиране, предвидени в член 189. Аналогични на посочените разпоредби от Регламент 966/2012 са разпоредбите на член 63 и 178 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 1046/2018), действащ към датата на издаване на оспорения акт. Съгласно член 63, § 1 когато Комисията изпълнява бюджета при условията на споделено управление, задачите по изпълнение на бюджета се делегират на държавите членки, а съгласно член 178, § 3, процедурите за възлагане при външни дейности се уреждат в споразуменията за финансиране, предвидени в член 158, т. е. споразуменията с трети държави бенефициери. В чл. 22 от Меморандума е предвидено, че Наръчникът за изпълнение на Програмата, Насоките за изпълнение на проекти, както и други специфични документи с указания се разработват съвместно от УО и НО. В Насоките за кандидатстване на проекта изрично е предвидено, че по време на подготовката на обществените поръчки по проекта следва да се вземе предвид и Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз PRAG. Последният изрично е посочен като приложим и в обявлението за обществената поръчка. С оглед на горното, PRAG е договорен инструмент - практическо ръководство, което разяснява (обяснява) приложимите за отделните области процедури, без да дерогира правила от по-висок ранг (решение от 15 септември 2011, Т-407/07, CMB Maschinenbou & Handels v. European Commission, EU: T: 2011: 477, т. 157). Чрез включването на PRAG в меморандума за изпълнение на програмата той става задължителен за изпълнение от конкретните бенефициери в държавата членка и третата държава, защото програмата е одобрена от Европейския съюз (решение на Европейската комисия), от държавата членка (България, чрез Споразумение за партньорство между Република България и Европейския съюз, очертаващо помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове за периода 2014 2020 г., одобрено с Решение на Комисията C