Решение № 6828 от 7.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4309/2021 г.

Решение № 6828 от 7.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4309/2021 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от председателя на Комисия за регулиране на съобщенията чрез юрисконсулт С. А. против решение № 145 от 11.02.2021 г. по преписка № КЗК-872/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № РД-15-22 от 25.11.2020 г. за определяне на изпълнител и отстраняване на участници в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. С решението преписката е върната на възложителя с указание за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, а в полза на жалбоподателя "Камо Билд Груп" ООД са възложени разноските за заплатена държавна такса в рамер на 850 лева. Касационният жалбоподател прави възражения за неправилно прилагане на материалния закон – отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Делото е образувано и по частна жалба, подадена от "Камо Билд Груп" ООД чред адвокат Р. Ч. против определение № 307 от 25.03.2021 г. на КЗК по същата преписка. С него е оставено без уважение, като неоснователно искането му за изменение на решение № 145 от 11.02.2021 г. по същата преписка в частта му по т. 4, касаеща възлагането на разноските единствено в размер на заплатената държавна такса. Двете основни страни чрез процесуалните си представители изразяват в съдебно заседание становище за основателност на своята жалба и неоснователност на жалбата, подадена от насрещната страна. Ответната страна – ДЗЗД "Фасади" с участници: "Фасади БГ" ЕООД, "Теко" АД и "Лема Трейдинг" ЕООД не вземат отношение по нито една от двете жалби. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че при провеждане на процедурата комисията на възложителя е допуснала нарушение на чл. 57, ал. 3 ППЗОП, което води до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя. В същото време нарушението е от такова естество, че не би могло да се отстрани, което налага прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Касационната и частната жалба са подадени от надлежни страни в законово установените срокове. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна. Частната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Камо Билд Груп" ООД против решение № РД-15-22 от 25.11.2020 г. на председателя на КРС, с което ДЗЗД "Фасади" е определено за изпълнител, а жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. В жалбата си е направил две групи възражения: Първата е за незаконосъобразност на отстраняването, тъй като предложеният срок за изпълнение е заложен в техническото предложение в работни дни, които трансформирани в календарни влизат в определения от възложителя минимален и максимален срок на изпълнение. Счита за необоснован и втория мотив за отстраняването, доколкото в техническата спецификация дейностите по Спецификация № 11 са изключително детайлно описани и в своето техническо предложение, обединението е декларирало съгласие да ги изпълни в този им вид. Втората група възражения по жалбата са за допуснато от конкурсната комисия нарушение на правилото на чл. 54, ал. 12 ППЗОП, тъй като Протокол № 2 е изготвен на 20.11.2020 г., която дата е преди изтичане на срока от 5 работни дни и представлява съществено нарушение на ППЗОП при провеждане на процедурата. Възразява и за допуснати нарушения по чл. 57, ал. 3 ППЗОП, тъй като жалбоподателят не е уведомен, нито за датата на отваряне на ценовите предложения, нито за резултатите от оценяването на техническите предложения. Представил е доказателства за получените съобщения в интернет страницата на дружеството в процесния период. Възложителят в срока по чл. 200, ал. 2 ЗОП е представил становище за неоснователност на жалбата и е приложил към него относимите части от възлагателната преписка. Въз основа на доказателствата по преписката КЗК е изложила приетите за установени факти, инкорпориращи цялото съдържание на Техническа спецификация № 11; критерия за оценка – оптимално съотношение качество/цена с методиката за оценяване; относимите части от техническото предложение на жалбоподателя; части от Протокол № 1 от 9.11.2020 г. и Протокол № 2 от 20.11.2020 г. на конкурсната комисия. Разгледала е доводите по жалбата и е направила правните си изводи. Счела е за основателно възражението на жалбоподателя за незаконосъобразно отстраняване, тъй като техническото предложение по одобрения образец не позволява нанасяне на произволен текст извън този, залегнал в бланката. А от линейния график е видно, че става въпрос за 151 работни дни, които изчислени в рамките на определения срок се равняват на 210 календарни дни. В тази връзка КЗК е посочила, че задължение на помощния орган на възложителя по чл. 104, ал. 5 ЗОП е да изясни констатираното несъответствие. Като не е използвала този законов метод на отстраняване на несъответствие, конкурсната комисия е допуснала нарушение на процедурата. КЗК е приела още, че не е налице и порок в техническото предложение на жалбоподателя, тъй като Техническа спецификация № 11 е толкова подробно описана в конкурсната документация, че няма никаква пречка с декларацията на оферента, че приема да изпълни поръчката съобразно определените условия, да се счете, че техническото му предложение не страда от констатирания в Протокол № 2 недостатък. Тези две групи съображения са обективирали правен извод за незаконосъобразно отстраняване на обединението. По втората група възражения по жалбата КЗК е счела за неоснователно възражението за нарушение по чл. 54, ал. 12 ППЗОП, доколкото проведеното заседание в последния ден от петдневния срок в конкретния случай не е нарушило правата на нито един участник и в този смисъл не е оказало влияние върху крайния акт на възложителя. Приела е за неоснователно и твърдението за допуснато нарушение във връзка с липсата на специално съобщение за датата и часа на отваряне на ценовите предложения. За целта е анализирала първото предложение на чл. 57, ал. 3, че участниците се уведомяват за датата на отваряне на ценовите предложения чрез автоматично генерирани съобщения в платформата. Участниците, които не са допуснати до този етап на процедурата и са маркирани в автоматизираната система, като отстранени, не получават съобщение за декриптиране на ценовото предложение. При анализа на второто предложение на чл. 57, ал. 3 относно уведомяването на участниците за резултатите от оценяването на техническите показатели чрез платформата, КЗК е счела, че това изискване не е изпълнено, тъй като липсват данни в интернет страницата на жалбоподателя за получено подобно съобщение. Комисията е разсъждавала върху смисъла на изискването и значението, което законодателят му придава с оглед спазване на принципите, залегнали в чл. 2, ал. 1 ЗОП. Това й е дало основание да счета от една страна, че неизпълнението на изискването е съществено нарушение на закона и от друга страна, че то не би могло да бъде санирано, което налага прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. По тези съображения КЗК е отменила решението на възложителя, като незаконосъобразно и е върнала преписката с указание за нейното прекратяване. С оглед изхода на спора и направеното искане от страна на процесуалния представител на жалбоподателя, тя му е признала за доказани само разноските за платена държавна такса от 850 лева, заплащането на които е възложила в тежест на КРС. Отказала е да възложи направените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 8900 лева, поради липса на доказателства за плащането на сумата. Така постановеното решение е правилно в частта му, в която е отменен актът на възложителя за избор на изпълнител, но по съображения, различни от изложените от КЗК и неправилно досежно етапа на връщане на преписката и дадените в тази връзка задължителни указания. По касационната жалба, подадена от председателя на КРС: Видно от данните по преписката, председателят на КРС с решение № РД-15-11 от 16.10.2020 г. е открил процедура по вид "публично състезание" за ремонт на сградата на комисията на ул. "Ген. Йосиф В. Гурко" № 6. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Процедурата се провежда чрез Централизираната автоматизирана информационна система "Електронни обществени поръчки" (ЦАИС ЕОП). В т. 8 от част "А" – "Условия и указания" от документацията е определен срок за изпълнение на предвидените дейности не по-кратък от 180 дни и не по-дълъг от 240 дни. Заинтересованите лица са изрично предупредени с втория абзац на точката, че ако предложат срокове по-кратки от 180 дни и по-дълги от 240 дни, ще бъдат отстранени. В този пункт от документацията, възложителят не е уточнил дали става въпрос за работни дни или за календарни такива, което представлява пропуск при изготвянето й. Нещо повече – това не е уточнено и в чл. 2, ал. 1 от образеца на възлагателен договор, където е оставено само място за вписване на предложения от определения изпълнител срок, без да се уточнява в какви дни се предлага той. Този пропуск е задълбочен при образеца на техническо предложение, като съществена част от документацията. Прегледът му показва липса на указание дали се имат предвид календарни или работни дни, както и не е предвидено място, където оферентът да конкретизира предложения от него срок за изпълнение. А това е от особена важност, тъй като се касае за параметър, който подлежи на самостоятелно оценяване и е част от комплексната оценка. В тази връзка са изключително неубедителни обясненията на възложителя в касационната жалба, че образецът бил в редактиран Word формат, в който може да бъде нанасяна от оферента съответната информация. Проблемът е в липсата на определено място в образеца на техническо предложение, на което всеки участник да предложи срок, който после ще се оценява. Това например е направено в т. 5 от образеца досежно използването на подизпълнители. Всъщност прегледът на документацията с всичките й приложения поражда въпросът – къде да се определи този срок конкретно от всеки участник, тъй като никъде не се изисква към техническото предложение да се прилага линеен график? Задължителните приложения са описани в т. 16-19 вкл. от него и сред тях не е посочен линеен график. Представянето на такъв е предвидено в раздел IX "Организационни изисквания" от документацията. Прочитът на т. 1 от нея показва, че задължението за представяне на линеен график възниква след подписване на договора с изпълнителя по него и касае ремонта за всяка техническа спецификация. Аналогично в чл. 2, ал. 2 от образеца на договора е споменат линейният график, без обаче са се третира общият срок за изпълнение на предмета на поръчката. В алинеята се говори за сроковете за изпълнение на дейностите по съответните технически спецификации. Видът на срока може да се установи само от онази част от документацията, която касае методиката за определяне на комплексна оценка при приет критерий оптимално съотношение качество/цена, оценявано въз основа на цената и на показатели, включващи качествени аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Оценката на техническото предложение се изчислява по формулата Т = П1 и П2, където П1 е оценката на предложената организация на работа за изпълнение на поръчката и е с висока относителна тежест от 70 точки. П2 е срокът за изпълнение е с максимален брой от 30 точки. В табличен вид е представен нагледно начинът на оценка по двата технически показателя. Оценяването по първия от тях има експертен характер и е представено чрез постепенно надграждане на основните изисквания, при което се присъждат по-голям брой точки. За разлика от него оценяването по втория показател П2 е поставено в зависимост от предложения в офертата срок за изпълнение и е обособена в три самостоятелни точки (краят на таблицата на стр. 57 от документацията). Максималната оценка от 30 точки се присъжда на онзи участник, който е предложил срок в диапазона от 180 до 190 календарни дни, считано от датата на предоставяне на достъп; 15 точки се определят на предложен срок от 191 до 220 календарни дни и най-малката оценка от 5 точка се поставя на предложен срок от 221 до 240 календарни дни. На фона на тази непрецизно изготвена документация, "Камо Билд Груп" ООД е представил линеен график, в който в открояващ се в червен цвят текст в текстовата му част е вписал СМР – 151 дни, начиная от 1.12.2020 г до 29.06.2021 г. От отразяването в графичната част става ясно, че се касае за 151 работни дни, които в рамките на фиксирания времеви период много лесно могат да се преобразуват в календарни дни. Така, че от една страна те във всички случаи надвишават задължителния за възложителя минимум от 180 дни (за които става ясно от методиката за оценка, че са календарни) и от друга страна при най-просто преброяване по календара може да се установи броят календарни дни в периода от 1.12.2020 г. до 29.06.2021 г., който да бъде включен при оценката на предложението на обединението по П2. В случая не се налага използване на механизма, предвиден в разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, тъй като не става дума за неяснота, която се нуждае от разясняване. Ниското ниво на качество на конкурсната документация обуславя и нивото на качество на предложението на участника. Ето защо първият мотив на възложителя за отстраняването му е необоснован, като неслучайно в това решение е пропуснато да се отрази дали заложените в линейния график на "Камо Билд Груп" ООД 151 дни са работни или са календарни. По второто основание за отстраняване: В т. 3 на стр. 21 от документацията е описано задължителното съдържание на офертата. Като подточка 3. 1 е записано техническото предложение за изпълнение на поръчката, Образец № 2 към документацията с необходимите приложения към него. Както бе посочено по-горе, приложенията са описани в т. 16-19 от образеца: Организация за работа за изпълнение на поръчката с посочените елементи; План за безопасност и здраве; План за управление на строителни отпадъци и оригинално оторизационно писмо от производителя за изпълнение на конкретната поръчка. В предходната т. 12 от образеца се съдържа декларация от оферента, че при изпълнение на поръчката ще спазва всички изисквания и условия на възложителя, съгласно документацията за обществената поръчка (технически изисквания) и всички действащи технически норми и стандарти. Отделно от това в т. 15 от образеца е записана декларацията на оферента, че ще изпълни дейностите, посочени в техническите спецификации от приложения № 1-11. Анализът на относимите части от документацията и приложения към нея Образец № 2 "Техническо предложение" показва, че в тях не се съдържа никъде изискване или условие в техническото предложение на участника да се прави описание, технически характеристики и параметри на компонентите за изграждане на СКС. В офертата на "Камо Билд Груп" ООД се съдържа техническо предложение точно повтарящо образец № 2. Към него са приложени: удостоверения за придобита квалификация на предлаганите експерти относно безопасността и здравето при работа с електрически уредби; множество сертификати; декларации за експлоатационни показатели; линеен график. Основна съставна част от техническото предложение на обединението е Предложение за организация на обществената поръчка, което инкорпорира в т. 14 предложените мерки по опазване на околната среда с мерките при управлението на строителните отпадъци, а в т. 15 предложението, касаещо осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд. Прегледът на техническото предложение на "Камо Билд Груп" ООД показва документално съответствие с изискванията на възложителя, доколкото никъде в тях не е формулирано условие за включване в техническото предложение на описание, технически изисквания и параметри на компонентите за изграждане на СКС. Това прави напълно необоснован и вторият мотив на конкурсната комисия, възприет безкритично от възложителя, за несъответствие на техническото предложение на обединението с поставените изисквания. Отстраняването му е незаконосъобразно, което води до незаконосъобразност на акта на възложителя по чл. 108, т. 1 ЗОП. Като го е отменила КЗК е постановила правилно решение в т. 1. Неправилно, обаче, комисията е приела допуснато нарушение на изискването на чл. 57, ал. 3 ППЗОП да се изпратят на участниците резултатите от оценяването на техническите показатели, налагащо прекратяване на възлагателната процедура. Тя се провежда чрез използване на централизираната електронна платформа и попада в регулацията на чл. 39 а ЗОП в редакцията му преди изменението, публикувано в ДВ., бр. 107/2020 г., доколкото процедурата е открита на 16.10.2020 г. При тази редакция липсва уреденото в сега действащата ал. 4 на чл. 39 а задължение да се публикуват документите по чл. 36, ал. 1 от закона. Така чрез препратката се включва задължението по т. 11 от нормата за публикуване в електронната платформа на протоколите и докладите на комисиите при възлагане на поръчките. В същото време, обаче, от жалбата на "Камо Билд Груп" ООД става ясно, че той е запознат с протокол № 2 от 20.11.2020 г., след като твърди нарушения във връзка с провеждане на заседанието на помощния орган в последния ден от петдневния срок за отстраняване на констатираните нередовности. Именно на заседанието, обективирано в този протокол, е извършено оценяването на техническото предложение на ДЗЗД "Фасади" с максималната оценка от 100 точки. Това показва, че дори и да не е извършено изрично съобщаване на жалбоподателя на оценката, присъдена по отношение на ДЗЗД "Фасади", той е узнал за нея и нарушението не би могло да се квалифицира, като съществено. Отделно от това при връщането на преписката на етапа на разглеждане техническото предложение на "Камо Билд Груп" ООД, ще може да се приложи в нейната пълнота разпоредбата, като в електронната платформа се публикуват всички задължителни за публикуване документи и съобщения към настоящия момент и сега действащото законодателство. По тези съображения, съдът намира, че решението на КЗК в т. 2 е неправилно и следва да се измени, като преписката се върне на възложителя на етапа на разглеждане на техническите предложения при изпълнение на указанията, дадени от съда в настоящото решение. По подадената от "Камо Билд Груп" ООД частна жалба срещу определение № 307 от 25.03.3021 г. по същата преписка: След постановяване на решение № 145 от 11.02.2021 г. на КЗК, в чиято т. 4 са възложени в полза на обединението само 850 лева – заплатена държавна такса, то е предявило искане за изменение в тази част по реда на чл. 217, ал. 1 ЗОП. Позовало се е на записа в представения договор за правна помощ за платена сума за адвокатско възнаграждение в размер на 8900 лева. Комисията е разгледала искането по същество и е приела, че след като в договора за правна помощ не е указан начинът на плащане – в брой или по банков път, то извършването на разхода не е доказано. В тази връзка е посочила, че при плащане на договорената сума в брой, това обстоятелство следва да е вписано в договора и тогава той ще има характер на разписка за извършено плащане. Правните си изводи е обосновала с цитирана практика на Върховния касационен съд. По тези съображения е оставила без уважение искането на "Камо Билд Груп" ООД за изменение на решението в частта му по т. 4. Определението е правилно. Съдът изцяло възприема мотивите, изложени от КЗК и смята за нужно да препрати към тях чрез механизма на чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК. Изложените в частната жалба доводи за неправилност са неоснователни и следва да се оставят без уважение. С оглед изхода на делото – частична основателност на касационната жалба и неоснователност на частната жалба, разноските следва да се понесат от страните в касационното производство така, както са направени. Ето защо исканията за присъждане на разноски са неоснователни и следва да се оставят без уважение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение