Решение № 1407 от 10.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 113/2015 г.

Решение № 1407 от 10.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 113/2015 г., I о., докладчик съдията Мадлен Петрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. ПВБ Груп АД със седалище Италия, гр. Тренто, представлявано от Серджо Бортолоти, чрез адвокат Гергана Петрова Якимова обжалва решение № 5840 от 06.10.2014 г. на Административен съд, София град, постановено по адм. дело № 1921/2014 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против становище за липса на основания за прилагане на Спогодба за избягване на двойното данъчно облагане /СИДДО/ № 24-14-941/16.10.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП град София, потвърдено с решение № 63/13.01.2014 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика", град София. В касационната жалба са изложени доводи за наличие на всички касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост на първоинстанционния съдебен акт. Конкретните оплаквания се отнасят до допуснати процесуални нарушения във връзка с изготвянето на допуснатата от съда съдебно - счетоводна експертиза. Твърди се, че вещото лице не е осъществило контакт със страната, а обясненията му, че не е търсено за контакт са неверни. Жалбоподателят счита, че без изготвянето на експертно заключение по поставените задачи, спорът не е изяснен от фактическа страна. Искането е за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд. Ответникът - директор на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика", град София, чрез процесуалния си представител юрк. Атанасова оспорва касационната жалба и моли да се отхвърли като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, съгласно чл. 220 от АПК, приема от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от дружество, което е участвало като страна в съдебното производство по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: Съдебното производство по адм. дело № 1921/2014 г. по описа на Административен съд София град е образувано по жалба на ПВБ Груп АД, Италия против становище за липса на основания за прилагане на СИДДО № 24-14-941/16.10.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП град София, потвърдено с решение № 63/13.01.2014 г. на директора на дирекция Обжалване и данъчно - осигулителна практика град София. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна, като е приел, че в хода на административното и съдебно производство от жалбоподателя не са ангажирани в достатъчна степен доказателства, от които да се направи извод, че са налице предпоставките за прилагане на СИДДО. От фактическа страна съдът е приел, че административното производство е започнало по искане на ПВБ Груп АД, Италия вх. № 1453-004186/17.05.2013 г. за прилагане на СИДДО между Република България и Република Италия и че размерът на претендираното от жалбоподателя облекчение е 161 355.96 лева. В мотивите на решението е прието, че административното производство е проведено въз основа на резолюция за извършване на проверка № 1332244/30.05.2013 г. издадена от началник отдел Проверки в дирекция Контрол на ТД на НАП град София. От представеното по делото удостоверение за седалище, издадено от Агенция по приходите, териториална служба на гр. Тренто, съдът е установил, че ПВБ Груп АД е местно лице на Република Италия съгласно чл. 1, т. 2 от Спогодбата. От приложените декларации на ПВБ Груп АД, съдът е приел, че чуждестранното лице декларира, че е действителен притежател на дохода, а по отношение на условието, че няма място на стопанска дейност в Република България е приел, че не е спорно между страните по делото. Според съда, съгласно императивната разпоредба на чл. 138 от ДОПК освен чрез декларация за притежание, доходът следва да се докаже по вид, основание за реализиране и размер. В мотивите на решението са обсъдени договор от 11.01.2011 г. и анекс към него от 10.09.2012 г. и е прието, че оспорващият не е доказал, че има право да се разпорежда с дохода, защото няма данни той да е получен реално - по банков път по негова банкова сметка или в брой и същият да е надлежно отразен в счетоводството му. Представените договори и фактури според съда не установяват получаването на дохода, най-малко поради факта, че не са подписани от българското дружество - платец на дохода. По отношение на дохода от лихви, съдът е посочил, че не е установено главното условие по чл. 138, ал. 1, т. 6 от ДОПК - да са налице доказателства за начисляването им. Заключението на вещото лице по съдебно - икономическата експертиза не е обсъждано, тъй като според съда не установява нови факти по спора, поради неосигурен достъп до счетоводството на жалбоподателя или на българскато дружество - платец на дохода. Решението е неправилно постановено. Основателно е оплакването в касационната жалба за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. В обжалваното решение е формиран извод за законосъобразност на оспореното от ПВБ Груп АД становище за липса на основания за прилагане на СИДДО № 24-14-941/16.10.2013 г. и издаването му от компетентен орган, в предписаната от закона форма и в съответствие с материалноправни разпоредби, който не се подкрепя от доказателствата по делото. По делото не са представени и приети доказателствата от административната преписка, включително препис от оспорения административен акт и искането на ПВБ Груп АД, Италия, въз основа на което е започнало адмистративното производство по издаването му - вх. № 1453-00-4186/17.05.2013 г. По делото е представен препис от становище за липса на основания за прилагане на СИДДО № 24-14-941/2/ от 16.10.2013 г. издадено от директора на ТД на НАП град София и искане по чл. 137, ал. 1 от ДОПК вх. № 1453-00-4185/17.05.2013 г. подадено от друго италианско дружество - ПВБ Пауър АД, Италия, както и административната преписка по издаване на този акт. От служебно извършената проверка в деловодството на Върховния административен съд се установи, че приложеното по настоящото дело становище е предмет на висящ съдебен спор по адм. дело № 2778/2015 по описа на ВАС, първо отделение по касационна жалба на ПВБ Пауър АД срещу първоинстанционно решение на АССГ, 15 състав по адм. дело № 1919/2014 г. От представеното по настоящото дело писмо вх. № 24-14-941/28.05.2013 г. е видно, че до органите по приходите са подадени две искания за прилагане на СИДДО между Република България и Република Италия - от ПВБ Пауър АД, Италия искане вх. № 1453-00-4185/17.05.2013 г. по отношение на доходи за административно технически услуги и лихви съгласно договор за заем, начислявани от ПВБ Пауър България АД и от ПВБ Груп АД искане вх. № 1453-00-4186/17.05.2013 г. по отношение на доходи от административно - технически услуги, също начислявани от ПВБ Пауър България АД. По първото искане е издадено становище за липса на основания за прилагане на СИДДО № 24-14-941/2/ от 16.10.2013 г. с адресат ПВБ Пауър АД, Италия, а по второто - оспореното в настоящото производство становище за липса на основания за прилагане на СИДДО № 24-14-941/16.10.2013 г. по отношение на ПВБ Груп АД, Италия. От наличните по делото удостоверения за седалище, издадени от Агенция по приходите, териториална служба на гр. Тренто, Италия е видно, че се касае са отделни дружества с различни фискални номера. По делото в нарушение на чл. 152, ал. 4 АПК съдът не е изискал служебно административната преписка по издаване на оспорения административен акт. Съдът е формирал фактическите си и правни изводи относно законосъобразността на процесното становище, издадено на ПВБ Груп АД, включително и по отношение на вида на дохода, въз основа представените преписи от становище № 24-14-941/2/ от 16.10.2013 г. издадено въз основа на искане вх. № 1453-00-4185/17.05.2013 г. на ПВБ Пауър АД. Допуснатите нарушения на съдопроизводствените правила са съществени, тъй като са довели до неизясняване на спора от фактическа страна, в това число и на фактите, релевантни за преценка относно компетентността на органа, вида доход, за който се иска прилагането на СИДДО и основанията за прилагането й. Видно от мотивите на обжалваното решение съдът е обсъждал основанията за прилагане на СИДДО с Италия по отношение на доходи от лихви по договор за заем. От приложеното по делото искане на ПВБ Пауър АД е видно, че това е дружеството, претендирало прилагане на СИДДО по отношение на доходи от лихви, а не ПВБ Груп АД. От цитираното по-горе писмо се установява, че дружеството - жалбоподател в настоящото производство е претендирало прилагане на СИДДО по отношение на доходи от административно - технически услуги. В решението не е обсъдено и не са събирани доказателства за кой период ПВБ Груп АД е искало прилагането на СИДДО. В тази връзка съдът не е обсъдил наличния по делото анекс от 10.09.2012 г. към договора от 11.01.2011 г. според който, считано от 01.07.2012 г. ПВБ Пауър АД "влиза" като страна по договора вместо ПВБ Груп АД. По тези съображения настоящият състав намира, че е налице касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК - допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което решението следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане следва да се задължи ответникът на основание чл. 152, ал. 4 АПК във връзка с § 2 от ДР на ДОПК да представи цялата административна преписка по издаване на становище за липса на основания за прилагане на СИДДО № 24-14-941/16.10.2013 г. по отношение на ПВБ Груп АД, Италия, след което да се извърши преценката за неговата законосъобразност. При този изход на спора по искането на ответника за присъждане на разноски, следва да се произнесе първоинстанционният съд съгласно чл. 226, ал. 3 АПК. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,