Решение № 1939 от 21.2.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от Алдес ЕООД, представлявано от управителя А. Десов, чрез адв. С. Танчовски, срещу решение 939 от 24.11.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-681/2022 г. С касационната жалба са изложени твърдения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и за присъждане на направените за производството пред КЗК и ВАС разноски. Ответникът кмет на Столична община район Изгрев, в представен писмен отговор и в проведеното съдебно заседание, чрез юрк. Иванова, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, а при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Предлага доколкото е извършено съществено нарушение на процедурата по възлагане на обществената поръчка, решението на КЗК да бъде отменено, като бъде отменено и решението на възложителя, а процедурата за възлагане на обществената поръчка да бъде върната на етап разглеждане на подадените оферти за съответствие с изискванията на възложителя. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна - жалбоподател в производството по преразглеждане, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване от Алдес ЕООД на решение D17599996/27.09.2022 г. на кмета на район Изгрев за определяне на изпълнител в процедура от вида публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Поддържане на зелени площи и междублокови пространства и изпълнение на благоустройствени дейности на територията на Столична община район Изгрев през 2022 г., открита с решение F254556F221198/15.04.2022 г. на възложителя. КЗК е оставила без уважение подадената жалба, оставила е без уважение искането на Алдес ЕООД за възлагане на разноски производството и е възложила Алдес ЕООД да заплати на Столична община район Изгрев разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лв. За да потвърди оспорения акт на възложителя, Комисията е преценила като неоснователни доводите Алдес ЕООД за незаконосъобразност на решението му. На първо място, КЗК е приела за неоснователно изложеното от жалбоподателя, че оферта по процесната възлагателна процедура е подало лицето В. Томов - управител, а оценителната комисия е разгледала, оценила и класирала оферта на Плант Инженеринг ЕООД. Мотивирала се е, че при наличието на надлежно учредено законово представителство, не може да бъде споделено изразеното от жалбоподателя твърдение, че оценителната комисия е допуснала съществено нарушение, като е оценила и класирала участник, който не е подавал оферта. Допусната техническа грешка в процеса на подаване на оферта не опорочава същата по начин, налагащ отстраняване от участие, тъй като от представените към заявлението документи е видно кой е стопанският субект-участник. На следващо място, КЗК е приела за неоснователни възраженията на Алдес ЕООД, че участникът класиран на първо място - Плант Инженеринг ЕООД, не отговаря на критериите за подбор и е трябвало да бъде отстранен от участие в процесната процедура. След подробно изясняване на фактите по преписката, КЗК е анализирала работата на помощния орган на възложителя и е приела, че не е допуснато нарушение по време на работата му. Приела е за неоснователно твърдението, че класираният на първо място участник Плант Инженеринг ЕООД не отговаря на поставения критерий за годност поради обстоятелството, че не притежава регистрационен документ по събиране и транспортиране на отпадъци; за неоснователно е прието и че Плант Инженеринг ЕООД не е представил данни и не е покрил изискването на възложителя за квалификация и професионалния опит на предложения квалифициран специалист; неоснователно е според КЗК и че участникът Плант Инженеринг ЕООД не разполага с декларираната във връзка с предмета на изпълнение на настоящата обществена поръчка техника като своя, както и че не е изпълнил поне една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на настоящата поръчка. По тези съображения Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати твърдените с жалбата нарушения на материалния закон. В касационното производство оспорващото дружество основно преповтаря доводите изложени в производството по преразглеждане, като основно не се съгласява с изводите на КЗК. Настоящият състав намира, че са изложени с подробни обстоятелствени, свързани със спорния въпрос мотиви, които се споделят от настоящата инстанция. Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател за допуснато съществено нарушение от страна на възложителя, а именно, че е получил оферта, подадена от В. Томов управител на Плант Инженеринг ЕООД, а е класирал и избрал за изпълнител дружеството Плант Инженеринг ЕООД. Настоящата инстанция не приема за основателно изложеното от касатора, че изложеното разминаване е съществено нарушение, което опорочава проведената възлагателна процедура. Действително с оглед доказателствата по преписката се установява, че в секция Информация за участници в поръчката в ЦАИС по партидата на обществената поръчка с уникален номер: 01256-2022-0002, като подател на оферта OF817354 е отбелязано физическото лице В. Томов. Физическото лице, отбелязано в системата като подало оферта е едноличен собственик и управител на дружеството - участник Плант Инженеринг ЕООД. В случая безспорно е налице разписан ред за редакция на допуснато от участника разминаване. Същият е разписан в публикувани на официалната интернет страница на ЦАИС ЕОП, в Раздел ЦАИС ЕОП Е. услуги и в Раздел ЦАИС ЕОП Актуално - Ръководство на Стопанските субекти-кандидати и участници в обществени поръчки и Инструкция за надписване и подаване на заявление/оферта от обединение без регистрация в ЦАИС ЕОП - обновена на 16.12.2021г. Правилно КЗК приема, че независимо, че участника не се е възползвал от възможността за корекция, допуснатото разминаване не е съществено, доколкото от останалата информация и приложените документи за участие се установява кой е действителният участник в процедурата. Допуснатото нарушение не е попречило на възложителя да разбере кой е действителният участник, тъй като видно от протоколите за работа на помощната комисия на възложителя е представена оферта OF817354, а като участник подал тази оферта е вписано дружеството Плант Инженеринг ЕООД. Останалите участници в процедурата също са били наясно с оглед отбелязването в протоколите на помощната комисия кой е участникът подал оферта OF817354. Правилно КЗК приема, че отбелязаният в системата като подал офертата, на практика е законен представител на дружеството-участник. Следователно не е налице пълно несъответствие и именно в тази връзка допуснатото нарушение не е преценено като съществено. Неоснователно е изложеното от касатора, че Плант Инженеринг ЕООД не притежава валиден регистрационен документ по чл. 35, ал. 3 от Закона за управление на отпадъците (ЗУО), който се изисква според условията на процедурата. Според изискванията на възложителя обективирани в утвърдената и влязла в сила документация в Раздел II Изисквания към участниците, Критерии за подбор, т. 1. Изисквания за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност - 1.1. Участникът трябва да притежава регистрационен документ за извършване на дейности по събиране и транспортиране на отпадъци, издаден съгласно чл. 35, ал. 3 от ЗУО по реда на глава пета, раздел II от ЗУО. Заложено е, че при подаване на офертата, на основание чл. 67, ал. 1 от ЗОП, участникът декларира съответствието с посочения критерий за подбор в ЕЕДОП (Образец 3), попълнен в съответната част, а именно част IV Критерии за подбор, раздел А, като в случай, че документът е наличен и в електронен вариант се посочва уеб адрес, орган или служба, издаващи документа, точно позоваване на документа. Изрично е посочено, че на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП възложителят може да изисква от участниците по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката. На последно място, по отношение на този критерий е записано в документацията, че преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи доказателства за изпълнение на изискването за годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност заверено копие на валиден регистрационен документ за извършване на дейности по събиране и транспортиране на отпадъци, издаден съгласно чл. 35, ал. 3 от ЗУО по реда на глава пета, раздел II от ЗУО. С оглед доказателствата по преписката (протокол 1 от 06.07.2022 г. и протокол 2 от 12.09.2022 г. за работата на комисията, назначена от възложителя) от участника е изискано представянето на посочения в ЕЕДОП Регистрационен документ за извършване на дейности по събиране и транспортиране на отпадъци 12-РД-2241-00/25.01.2022 г. Представен е Регистрационен документ 12-РД-2241-00/25.01.2022 г., издаден от директора на Регионална инспекция по околната среда и водите София към Министерство на околната среда и водите, на основание чл. 78, ал. 10, във връзка с чл. 35, ал. 3 и ал. 5 от Закона за управление на отпадъците (ЗУО), удостоверяващ правото на класирания на първо място участник да извършва дейност по транспортиране (събиране и транспортиране) в съответствие с § 1, т. 41 и 43 от ДР на ЗУО на територията на цялата страна на следните отпадъци: биоразградими отпадъци, почви и камъни, други биоразградими отпадъци, метални опаковки. За комисията за възложителя в условията на оперативна самостоятелност предвид диспозитивния характер на нормата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП не е съществувало задължение да изисква допълнителни доказателства относно наличието на декларирания документ, но с оглед представянето му, правилно е приела, че участникът не отговаря на поставените критерии за подбор. За нея в никакъв случай не е било налице задължение да провери дали е истински, каквото твърдение се съдържа в касационната жалба. В документацията, раздел II Изисквания към участниците, в частта Критерии за подбор, т. 3 Изисквания за технически и професионални способности, подточка 3.2. е посочено, че участникът в процедурата по възлагане на настоящата обществена поръчка трябва да има на разположение за целия срок на изпълнение на поръчката необходимия инженеро технически/експертен персонал, лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и опит, съответстващи на спецификата, свързана с предмета на настоящата обществена поръчка и пряко ангажирани с изпълнението на услугата, който да включва: един квалифициран специалист със специалност инженер-озеленител, ландшафтен архитект, инженер-лесовъд или еквивалентна, с професионален опит по специалността минимум три години. Изрично е записано, че при подаване на офертата, на основание чл. 67, ал. 1 от ЗОП, участникът декларира съответствието с посочения критерий за подбор в ЕЕДОП (Образец 3), попълнен в съответната част, а именно част IV Критерии за подбор, раздел В Технически и професионални способности, като посочва информацията за специалиста, с който ще разполага, като описва притежаваната от него професионална квалификация и опит. Правилно КЗК е приела, че видно от приложената по преписката по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП Диплома на посочения от участника Плант Инженеринг ЕООД квалифициран специалист, определеният за изпълнител на процесната обществена поръчка е покрил изискването на възложителя за квалификация на предложения от него специалист. По отношение на изложеното от касатора, че не е покрито изискването за наличие на професионален опит, настоящата инстанция намира, че с оглед заложеното в документацията посочва информацията за специалиста, с който ще разполага, като описва притежаваната от него професионална квалификация и опит и с оглед посочването на наличен опит от 5 години в ЕЕДОП-а не е било налице основание за отстраняване на участника. За правилен се приема изводът на КЗК, че определеният за изпълнител участник е покрил изискването по част Критерии за подбор, т. 3 Изисквания за технически и професионални способности, подточка 3.3) участникът следва да разполага с техническо оборудване, включващо минимум: 5 броя косачки, 3 броя моторни резачки, 1 брой автовишка, 1 брой дробилна машина, 2 броя товарно МПС камион или бус до 3.5 тона. Видно от формулировката на посочения критерий за подбор, възложителят изисква участникът да разполага, а не да е собственик на изискваното техническо оборудване. Следователно не следва да се прием, твърдението, че тъй като в публикувания в правно-информационните системи годишен финансов отчет на Плант Инженеринг ЕООД в графата дълготрайни активи е записано числото 10000 лева, то сумата не е достатъчна за наличието на изброената техника. Още повече, че възложителят, в утвърдената от него документация, е предвидил, че посоченото изискване се доказва на последващ етап от процедурата по възлагане на обществената поръчка, а именно при сключване на договора за обществена поръчка. По отношение възражението, че участникът класиран на първо място не е извършил поне една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на настоящата поръчка настоящата инстанция намира за неоснователно, като споделя изложеното от КЗК. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника следва да бъдат присъдени направените за производството разноски за юрисконсултско възнаграждение, които се определят в размер на 240 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,