Решение № 10336 от 2.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3096/2018 г.

Решение № 10336 от 2.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3096/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на директора на Регионална дирекция "Гранична полиция" - К., гр. К., ул. "Лозенски път" № 1, срещу Решение № 8 от 19.01.2018 г. на Административен съд, гр. К., постановено по административно дело № 245/2017 г.

С обжалваното решение съдът изменя Заповед № 4077ПАМ-6 от 18.07.2017 г. на директора на Регионална дирекция "Гранична полиция" - К., с която на основание чл. 42з, ал. 1, т. 1 и 3 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 10 от Закона за чужденците в Р. Б. на Д. К., гражданин на Р. М., е приложена принудителна административна мярка "забрана за влизане и пребиваване в Р. Б." за срок от пет години като определя срок от шест месеца считано от 19.07.2017 г.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - директорът на Регионална дирекция "Гранична полиция" - К., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага фактите по делото и счита извода на съда за завишен срок на принудителната мярка за неправилен и необоснован. Сочи, че по отношение на г-н Китановски са установени две нарушения на митническия режим за срок, по-малък от една година, като законът не изисква наказателните постановления да са влезли в сила. Неправилно съдът приема, че размерът на приложената мярка нарушава правата и законните интереси на г-н Китановски. Не е отчел, че при определяне на размера на мярката са отчетени всички обстоятелства от значение. Съдът неправилно приема наличие на смекчаващи обстоятелства, каквито не са установени. Счита за спазен принципа на съразмерност.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на г-н Китановски. Претендира направените по делото разноски.

1. Ответникът по касационната жалба - Д. К., счита същата за неоснователна. Съдът е направил правилна и обоснована преценка - на базата на анализ на всички относими обстоятелства - смекчаващи обстоятелства и специфика на конкретния случай, и позовавайки се на чл. 4, ал. 2 и чл. 6 АПК, че срокът на приложената принудителна мярка е неправилно определен.

Счита, че административният орган трябва да действа предвидимо, пропорционално, съразмерно и при упражняване на оперативната си самостоятелност да бъде последователен, предвидим и да третира сходните случаи еднакво.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. В. П., Адвокатска колегия, гр. К..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е обосновано и постановено при правилно прилагане на материалния закон.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на ожалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. Д. К. - роден на 02.09.1990 г., е гражданин на Р. М., със статут на постоянно пребиваващ чужденец в Р. Б. - Разрешение за пребиваване № 509398 от 10.04.2017 г. и срок на валидност 17.11.2021 г.

1. На 9.01.2017 г., с наказателно постановление № 448, издадено от началника на митница Югозападна, на Д. К., на основание чл. 123, ал. 1 от Закона за акцизите и данъчните складове (ЗАДС), е наложено административно наказание "глоба" в размер на 1 000,00 лв. Наказателното постановление е влязло в сила на 10.03.2017 г.

1. На 4.07.2017 г., при оперативни действия, компетентните органи установяват, че Д. К. държи в махала "Везенска", землището на с. Ж., акцизни стоки без бандерол - 75 броя кутии цигари от различни търговски марки.

1. На 4.07.2017 г., по реда на чл. 356, ал. 3 от Наказателно-процесуалния кодекс (НПК) е образувано бързо производство № 682/2017 г. срещу Д. К. за това, че на 4.07.2017 г. в махала "Везенска", землището на с. Ж., държи акцизни стоки без бандерол - 75 броя кутии цигари от различни търговски марки, престъпление по чл. 234, ал. 1, предложение 2 от Наказателния кодекс (НК).

1. На 7.07.2017 г. с Постановление № 1426/2017 заместник-районният прокурор в Районна прокуратура, гр. К., на основание чл. 243, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК, прекратява наказателното производство по бързо производство № 682/2017 г. и изпраща материалите на Регионална дирекция "Гранична полиция" - К. за вземане на отношение по административнонаказателен ред.

1. На 18.07.2017 г., със Заповед № 4077ПАМ-6, издадена на основание чл. 42з, ал. 1, т. 1 и 3 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 10 ЗЧРБ, директорът на Регионална дирекция "Гранична полиция" - К., прилага на г-н Китановски принудителна административна мярка "забрана за влизане и пребиваване в Р. Б." за срок от пет години, считано от 19.07.2017 г. заради извършено нарушение на чл. 123, ал. 1 ЗАДС, установено с влязло в сила наказателно постановление № 448 и установеното на 4.07.2017 г. престъпление по чл. 234, ал. 1 НК, за което е образувано бързо производство.

1. В хода на съдебното производство г-н Китановски представя:

а) Удостоверение № 27738061020160909, издадено от Държавната агенция за българите в чужбина, с което удостоверява, че г-н Китановски е от български произход;

б) договор за наем от 6.12.2016 г. по силата, на който г-н Китановски, в качеството си на наемател, наема таванска стая в гр. К.;

в) молба от 13.10.2016 г. за придобиване на българско гражданство с насрочено интервю за 6.02.2018 г.;

г) копие на документа на разрешение за пребиваване № 700979997.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Приема, че фактите по делото установяват по безспорен начин правното основание за издаване на оспорената заповед чл. 42з, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 10 ЗЧРБ - установено нарушение на митническия режим през последните две години.

Съдът приема, че срокът на принудителната мярка "е завишен". Сочи, че органът действа при условията на оперативна самостоятелност, но следва да спазва принципите на законност и на съразмерност - чл. 4, ал. 3 и чл. 6 АПК, "т. е. като субект на административния процес по налагане на принудителни мерки и наказания, административният орган трябва да упражнява своите права за постигане на целите на закона и така че да не вреди на правата и свободите на другите и когато налага принудителни мерки не следва да засяга правата и законните интереси на субектите в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която се издава акта".

Съдът приема, че "във връзка със събраните по делото доказателства за статута на жалбоподателя - чужденец от български произход, изложените съображения за предприетата процедура по придобиване на българско гражданство, липсата на осъждания на лицето, както и с оглед на разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ" законосъобразен е срок от шест месеца на принудителната мярка, тъй като "целта на закона с налагането на ПАМ е да се ограничи вредното влияние на евентуалното извършено престъпление върху обществото, да се въздейства превантивно и превъзпитателно, за да се предотвратят други вредни последици". Съдът приема, че органът "не е взел предвид смекчаващите вината обстоятелства, а на базата единствено на отегчаващите такива е направил своите изводи и е определил срока" на принудителната мярка.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразно определен срок на принудителната мярка и го изменя като определя срок от шест месеца.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци, възраженията на ответника и мотивите на съда налагат съвместното им разглеждане.

Предмет на касационната проверка е решението на съда в частта, в която оспореният акт е изменен, т. е. единствено досежно изменението на срока на принудителната административна мярка.

Не е предмет на касационната проверка съдебното решение в частта, с която съдът приема за законосъобразен оспорения акт досежно фактическите и правни основания за прилагане на принудителната мярка - надлежно доказани от събраните по делото доказателства предпоставки по чл. 10, ал. 1, т. 10 ЗЧРБ, както и досежно определения от съда срок на мярката от шест месеца. В тази част Заповед № 4077ПАМ-6 е влязла в сила, тъй като съдебното решение не е обжалвано в частта, с която съдът е отхвърлил жалбата на г-н Китановски. Съдът не е постановил изричен диспозитив за отхвърляне на жалбата и за отмяна на акта в частта за срока на мярката над шест месеца, а е постановил единствено диспозитив, с който "изменя" срока на принудителната мярка, но съдържанието на този "изменителен" диспозитив фактически значи отмяна на мярката в частта за срока над шест месеца и отхвърляне на жалбата в частта за срока от шест месеца.

С оглед на горното предмет на настоящата съдебна проверка е единствено съдебното решение в частта, с която е отменена принудителна мярка за срока над шест месеца до пет години.

Принудителната административна мярка по чл. 42з, ал. 1, т. 1 ЗДвП е мярка, която може да действа в рамките на определен срок. Законодателят е определил максимален срок от пет години и изключение от същия, но само при наличието на специална предпоставка - лицето представлява сериозна заплаха за обществения ред или националната сигурност. В случая, органът не твърди наличие на тази предпоставка, с оглед на което е налице общата хипотеза на възможен срок за прилагане на мярката до пет години.

Срокът на принудителната административна мярка е съществен елемент на материалната й законосъобразност, защото именно продължителността на въздействие на административната принуда е в най-голяма степен гаранция за постигане на целта на принудителната мярка и в най-голяма степен се отразява на засягането на субективните права и законни интереси на нейния адресат. Целта на принудителната мярка по чл. 42з, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ е превантивна - да се преустанови възможността чуждият гражданин да извършва правонарушения. В хипотезата на чл. 42з, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 10 ЗЧРБ законодателят е приел, че наличието на данни за нарушение през последните две години на митническия режим на страната от чуждия гражданин представлява достатъчно явна и несъмнена, реална и конкретна, непосредствена опасност от извършване на ново правонарушение. Но тъй като конкретните хипотези са изключително разнообразни законодателят е предоставил на административния орган правото да прецени, в рамките на законово определения срок, конкретната продължителност на всяка една мярка. За да гарантира правата на адресатите на принудителната мярка законодателят е регламентирал - чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, обстоятелствата, които органът трябва да отчете при прилагане на мярката, в т. ч. и при определяне на нейния срок.

Следователно, както сочи и съдът, при определяне на срока на принудителната административна мярка органът действа в условията на оперативна самостоятелност. Тогава, когато административният орган действа в условията на оперативна самостоятелност и съдът реши, че актът му е незаконосъобразен неговото правомощие се изчерпва с отмяната на акта. Законът не предоставя на съда правомощие тогава, когато решаването на въпроса е предоставено на оперативната самостоятелност на органа, да се произнесе вместо органа. И това е логично, защото съгласно чл. 145, ал. 1 АПК административният акт подлежи на контрол за законосъобразност, не и за целесъобразност. А именно проява на целесъобразността е свободата на органа на преценка и на избор на средства и начини на действие измежду няколкото възможни и законосъобразни. По този начин законодателят, от една страна, запазва свободата на действие на административния орган, която е приел, че е необходима, за да може най-пълно и точно да бъдат постигнати целите на държавната регулация, а от друга - предпазва съда от необходимостта да излезе от рамките на правораздавателния характер на дейността си и да преценява целесъобразността на конкретни управленски решения.

Следва да се прави ясно разлика между правомощията на съда в производството при преценка на законосъобразността на един индивидуален административен акт, с който се прилага принудителна административна мярка, и производството по обжалване на едно наказателно постановление, с което е наложено административно наказание. Актът, с който се прилага принудителна административна мярка, е административен, а актът, с който се налага административно наказание, е правораздавателен, независимо, че е издаден от административен орган. Актът, с които се прилага принудителна административна мярка, е акт по прилагане на диспозицията, не на санкцията на правната норма, какъвто акт е наказателното постановление. Принудителната административна мярка не е административно наказание и по отношения на нея въпросите на вината, в т. ч. на смекчаващите и отегчаващите я обстоятелства, не са релевантни.

Поради тази разлика в характера на актовете, с които се прилага една принудителна административна мярка и се налага едно административно наказание различни са правомощията на съда в производството по проверка на тяхната законосъобразност. Съдът, когато установи незаконосъобразност на принудителната мярка - например незаконосъобразно определен срок, за който е приложена, когато органът действа в условията на оперативна самостоятелност, трябва да отмени мярката, тъй като става въпрос за незаконосъобразност на индивидуален административен акт издаден при условията на оперативна самостоятелност, а когато установи незаконосъобразност на определеното административно наказание трябва да определи законосъобразно такова, тъй като става въпрос за правораздавателен акт.

За законосъобразността на определения срок на една принудителна административна мярка по чл. 42з, ал. 1 ЗЧРБ е важно органът да е отчел визираните в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ обстоятелства и да е изложил мотиви защото приема определения срок за постигащ целта на мярката. В случая, видно от съдържанието на оспорения акт, а и от съдържанието на предложението, въз основа на което е издаден и което е инкорпорирано в мотивите му, органът не е изложил абсолютно никакъв мотив за определения от него максимален срок на мярката.

Това, само по себе си, прави принудителната мярка незаконосъобразна, защото липсата на мотиви досежно законосъобразността на срока лишава съда от възможността да извърши контрол за законосъобразност. Съгласно чл. 169 АПК, когато органът действа в условията на оперативна самостоятелност съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административния акт. В случая, органът безспорно разполага с оперативна самостоятелност. Границите на неговата дискреция са условията по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и целта на принудителната мярка. Липсата на мотиви за приетия от органа срок лишава адресата на акта от възможност за ефективна защита и съда от възможност да извърши ефективен контрол за законосъобразност, т. е. нито адресатът на акт може да упражни конституционното си право на защита в обема, който Конституцията му гарантира, нито съдът може да изпълни конституционното си задължение да осъществи контрол за законност на акта по смисъла на чл. 120, ал. 1 от Конституцията.

Но първоинстанционният съд, вместо да установи тази незаконосъобразност на акта и да го отмени изцяло се е произнесъл вместо органа и сам е определил срок на принудителната мярка като фактически е отменил мярката за срока, който счита за определен в нарушение на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Както бе посочено по-горе, съдът няма правомощието да определя вместо органа срока на действие на една принудителна административна мярка. Съдът може само да я отмени. Това прави мотивите на съдебното решение в обжалваната част неправилни. Но тъй като принудителната мярка, с оглед на липсата на какъвто и да е мотив за нейния срок, е незаконосъобразна, касационният съд не следва да отменя обжалваното съдебно решение, а следва да го остави в сила - като краен резултат, макар и по други мотиви, изводът на съда за незаконосъобразност на заповедта в частта, предмет на обжалваното съдебно решение, е правилен.

С оглед на изложеното, макар и по други мотиви, съдът следва да остави в сила Решение № 8 в обжалваната част.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд