Решение № 14264 от 28.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10347/2014 г.

Решение № 14264 от 28.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10347/2014 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "ХАН КРУМ" АД, гр. Велики Преслав представлявано от изпълнителния директор Т. Дончев, против Решение № 822 от 26.06.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-621/28.05.2014 г., с което е оставена без уважение жалбата на "ХАН КРУМ" АД, гр. Велики Преслав срещу Решение № 9/24.04.2014 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор изпълнители по рамково споразумение за възлагане на поръчка с предмет: "Среден ремонт на вагони серия "G" за обслужване на пътните колони", открита с Решение № 58/4.11.2013 г. на възложителя. Със същото решение жалбоподателят е отстранен от участие във възлагателната процедура на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно като постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище. Ответникът - Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" (ДП "НКЖИ" ) чрез процесуален представител юриск. Николов мотивира становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "Вагоноремонтен завод- 99" АД не ангажира становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 58/4.11.2013 г. възложителят е открил "открита" процедура за избор на потенциални изпълнители, на които да се възложи рамково споразумение за възлагане на поръчка с предмет: "Среден ремонт на вагони серия "G" за обслужване на пътните колони, по три обособени позиции". Обжалват се и трите обособени позиции С Решението за откриване са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. Възложителят е назначил със Заповед № 1900/04.12.2013 г. състав на конкурсната комисия, включващ и Галина Стефанова, която не е длъжностно лице от администрацията на ДП "НК ЖИ", а заема длъжността главен експерт в дирекция "Концесии и контрол върху дейността на търговските дружества и търговските предприятия в МТИТС". Работата на комисията по чл. 34 ЗОП е обективирана в девет протокола, описани и приложени по административната преписка. За участие в процедурата са били подадени по 3 оферти и по трите обособени позиции, а именно на "ХАН КРУМ" АД, на "ВАГОНОРЕМОНТЕН ЗАВОД- 99" АД и на "РВП Илиенци" ЕООД. Видно от Протокол № 5 от 23.01.2014 г. оценителната комисия е отворила и оповестила ценовите оферти на тримата участници, като е било установено, че ценовата оферта и по трите обособени позиции на "ХАН КРУМ"АД, както единични цени и общата стойност, са по-ниски с повече от 20% от единичните цени и общата стойност в офертите на останалите участници в процедурата. На основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП комисията е изискала от "ХАН КРУМ"АД подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложените цени и за трите обособени позиции. Впоследствие своевременно такава обосновка е постъпила. Съгласно Протокол № 8 от 3.04.2014 г. помощният орган е разгледал и анализирал постъпилата писмена обосновка на жалбоподателя по всички обособени позиции, като е установил, че "ХАН КРУМ"АД е представило писмена обосновка, която е пълно копие на ценовата му оферта представена в плик № 3 "Предлагана цена" за трите обособени позиции. В тази връзка писмената обосновка не съдържа необходимите ценови анализи и обосновки, доказващи начина на образуване на предложените цени и по трите обособени позиции, което не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Писмената обосновка не съдържа подробности и обосновки относно "икономичност при изпълнение на обществената поръчка" и по трите обособени позиции, което не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 1, във връзка с чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП. При тези обстоятелства комисията е решила, че не приема писмената обосновка на "ХАН КРУМ" АД за начина на образуване на предложените цени и по трите обособени позиции, като на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, въз основа на което комисията е предложила за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата "ХАН КРУМ"АД. Аналогични изводи са посочени допълнително и в Протокол № 9/16.04.2014 г. от работата на оценителната комисия, а именно че няма посочени данни относно начина на формиране на цените какви показатели и/или ставки са ползвани при конкретното ценообразуване, текстът от обосновката, отнасящ се общо до "оферти от доставчици и контрагенти" не е обвързан с конкретни показатели (за какво се отнасят тези оферти). При тези обстоятелства е прието, че комисията е принудена да тълкува волята на участника относно характера на тези оферти и техния предмет, което е извън правомощията й и като цяло противоречи на нормите на чл. 70 от ЗОП. Прието е също, че твърдяната от участника икономичност при изпълнение на обществената поръчка, не е обоснована, като в тази насока липсва и описание на обстоятелствата (обективни и/или субективни), които според участника водят до икономичност при изпълнение на поръчката. При така установените обстоятелства, комисията е приела че участникът "ХАН КРУМ" АД следва да бъде отстранен от участие. Процедурата е продължила с останалите двама участници, оценени са офертите им и е извършено класиране-. Въз основа на протоколите от работата на комисията както и приложенията към тях и на основание чл. 73 от ЗОП, възложителят е издал Решение № 9/24.04.2014 г. за класиране на участниците и избира за изпълнител и по трите обособени позиции"- "ВАГОНОРЕМОНТЕН ЗАВОД-99" АД. Решението е обжалвано пред КЗК, която е постановила обжалвания понастоящем резултат. В касационната жалба се сочат доводи в подкрепа на касационните основания с препращане към доводите и основанията посочени в жалбата пред КЗК. Комисията за защита на конкуренцията е преценила като неоснователна подадената жалбата, поради което жалбата е отхвърлена. Като неоснователен се преценява и понастоящем довода в касационната жалба относно незаконосъобразно назначен чл. на комисията по чл. 34 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП предвижда в състава на помощния орган да бъде включен поне един правоспособен юрист, като по отношение на останалите членове въпросът е оставен на преценката на възложителя, но със задължителното указание лицата да притежават необходима професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на дадената обществена поръчка. Видно от заповедта за назначаване на комисията и допълнително представените документи, касаещи квалификацията и опита на експертите, включени в нея, законовите задължения при определянето на състава на помощния орган са изпълнени. В състава на помощния орган на възложителя не са включени външни експерти по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, но следва да се отбележи, че законът предвижда тази правна възможност, а не задължение за подобен избор. Преценката относно включването на експерти от списъка на АОП по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя, като негово задължение е единствено да назначи комисия, чиито членове да отговарят на формалните изисквания на закона и които да могат да вземат съответните обосновани и обективни решения при провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Правилно и обосновано в тази връзка КЗК е приела, че съобразно приложимото право (цитирано по-горе, в редакцията към момента на издаване на оспорения административен акт), не се съдържа изискване възложителят да назначава само и единствено свои служители, т. е няма забрана да се назначават и лица като членове на конкурсната комисия, които не са служители на самия възложител. Видно от Заповед № 1900/04.12.2013 г., с която е назначен състава на комисията по процедурата от възложителя- Галина Стефанова е включена в този състав в качеството си на главен експерт в дирекция "Концесии и контрол върху дейността на търговските дружества и държавните предприятия" на МТИТС, като неин представител на принципала на възложителя, респективно на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията. В това си качество тя притежава необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на дадената обществена поръчка, с което императивното изискване на чл. 34, ал. 2 от ЗОП е изпълнено поради това се явява компетентна да разгледа, оцени и класира получените оферти съобразно поставените в документацията условия. Неоснователен и другия довод в жалбата - за необоснованото и незаконосъбразно отстраняване от процедурата. В тази връзка КЗК е приела като неоснователни доводите на жалбоподателя за неправилното му отстраняване на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Според КЗК, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изложила подробни мотиви, с които не е приема писмената обосновка на участника. КЗК е приела, че комисията, назначена от възложителя, е извършила преценка на изложените обстоятелства в представената писмена обосновка за предложената цена за изпълнение на поръчката. По отношение правилността на мотивите на комисията за отхвърляне офертата на участника КЗК е преценила, че съгласно чл. 70, ал. 3 от ЗОП, комисията, назначена от възложителя, е тази, която преценява дали посочените в писмената обосновка обстоятелства са обективни. Тази преценка е в случая е налице, обективирана е в протокола на комисията за провеждане на процедурата и е видно, че в мотивите са обсъдени именно обстоятелства, посочени в писмената обосновка. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обуславят наличие на релевираните основания за отмяна. Основния довод на жалбоподателя, развит и в настоящето производство, е по отношение на законосъобразността на решението на възложителя, с което този участник е отстранен от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Настоящият състав споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на пределите, в които се осъществява контрола за законосъобразност. Не се оспорва от жалбоподателя, че неговото предложение по отношение на критерия цена на изпълнение е с 20% по-благоприятен от средната стойност на останалите предложения, поради което правилно комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП е изискала обосновка на предложението по този критерий. Правилно КЗК е преценила, че решението относно приемането на представена от участник обосновка се приема при осъществяване на допусната от закона дискреция, поради което контрола за законосъобразност е ограничен. Упражняването на правомощие при оперативна самостоятелност не е изведено извън обсега на контрола за законосъобразност, но в тези случаи проверката се ограничава до това дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт при упражняване на предоставената дискреция. Във връзка с коментираните проблеми, следва да се има предвид обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не обосновката е законово ограничена в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и то в две отделни насоки: Първата е в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства. Втората е тези обстоятелства да са не каквито и да било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор. Последните имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Елемент от аналитичната дейност на помощната комисия е да разгледа посочените от участника обстоятелства и да мотивира извод за това дали тези обстоятелства могат да се преценят като обективни при наличие на обстоятелствата, посочени в хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В случая комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите напълно е съобразила вменените и задължения и е изложила подробни мотиви, поради които не приема посочените от участника обстоятелства като обективни. В случая обосновката във вида и съдържанието както е представена не е в състояние да убеди, че са налице законово изискуемите обективни обстоятелства за изпълнение на поръчката. С оглед горното и след извършената проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие, не се установяват визираните от него нарушения. Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране, респ. отстраняване на участник. Изводите на КЗК по съществото на спора са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им се приповтарят с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,