Решение № 2573 от 1.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9739/2016 г.

Решение № 2573 от 1.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9739/2016 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и следв. АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на [община], чрез юрк. Караджов като процесуален представител, срещу решение № 359 от 06.07.2016 г., постановено по адм. дело № 105/2016 г. по описа на Административен съд - П.. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния и необоснованост. Претендира отмяната му и потвърждаване на оспорената заповед. Ответниците - С. Р. М. и Д. Е. Я., чрез адв. Църцаров като процесуален представител, в писмен отговор изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Ответниците - Т. Д. К. и Н. И. К. не вземат становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е частично основателна. Първоинстанционният съд е сезиран с две жалби, подадени от Т. Д. К. и Н. И. К., както и от С. Р. М. и Д. Е. Я.. С обжалваното решение Административен съд - П. е отменил заповед № 79 от 15.01.2016 г. на кмета на [община] за премахване на незаконен строеж: "Пристройка към партерен етаж към жилищна сграда", изпълнен в поземлен имот с идентификатор [номер] по КК на [населено място], съставляващ УПИ [номер] (стар УПИ [номер]) в кв. [номер] по плана на [населено място]. За да постанови този резултат, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената писмена форма, при спазване на регламентираната в чл. 225а, ал. 2 ЗУТ процедура, но в противоречие с относимите материалноправни разпоредби. Обосновал е извод, че е изграден незаконен строеж преди 2001 г. без одобрени строителни книжа, който е търпим съгласно § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ и не подлежи на премахване. Като се е позовал на заключението на съдебно-техническата експертиза, съдът е приел, че съгласно действащите в настоящия момент разпоредби на ЗУТ, както и действалите преди 2001 г. разпоредби на ЗТСУ, изискуемото минимално отстояние на жилищната сграда от вътрешната странична граница на парцела е 3 м, като е допустимо намаление с 1/3 или 2 м. При констатирано отстояние на строежа до границата със съседния имот на запад от 1.90 м, разликата от 0.10 м е определена като минимална, а строежът за допустим. Подадената от Т. Д. К. - К. и Н. И. К. жалба е приета за основателна и поради обстоятелството, че двамата оспорващи не са извършители или собственици на строежа. От фактическа страна е установено, че процесната пристройка представлява пристройка към жилищна сграда на основното застрояване, пета категория, изградена без строително разрешение и одобрени проекти. Строежът е с приблизителни размери 2 м/ 2,75 м и височина 2,80 м, използва се за допълнително вх...дно антре към помещенията на партера, като в нея е обособен и допълнителен самостоятелен санитарен възел. Установено е, че собственици на обекта са С. Р. М. и Д. Е. Я.. Пристройката отстои на 1,90 м в западна посока от страничната граница със съседния УПИ. Предвиждането на ПУП, действащ от 1993 г. до 2013 г. за имота, в който е изграден строежът, както и на действащия към настоящия момент ПУП, е за ниско свободно застрояване спрямо съседния имот от запад. Решението е неправилно в частта, в която оспорената заповед е отменена по жалбата на С. Р. М. и Д. Е. Я.. Безспорно е установено, че пристройката е изградена преди 2001 г. и е тяхна собственост. Жилищната сграда без пристройката е узаконена през 1998 г. Отстоянието на пристройката до страничната регулационна линия със съседния от запад имот е 1, 90 м при изискуемо такова от 3 м съобразно чл. 31, ал. 1, т. 1 ЗУТ и чл. 62, ал. 1, т. 1 от Наредба № 5/1995 г. за правила и норми по териториално и селищно устройство (отм.). Според настоящия съдебен състав установеният строеж не покрива хипотезата на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ. Тази норма предвижда, че строежи, изградени до 31.03.2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. Неправилно съдът е възприел заключението на вещото лице в смисъла на търпимост на строежа поради спазване на действалите преди 2001 г. разпоредби на ЗТСУ (отм.) и чл. 36, ал. 1 ЗУТ, тъй като е допустим при намалено отстояние. Както в чл. 100, ал. 1, т. 1, ППЗТСУ (отм.), така и в чл. 36, ал. 1 ЗУТ е предвидено, че за запазване на заварени годни сгради се допуска фактическото разположение на заварените сгради да не отговаря на изискващите се разстояния, ако сградите са масивни и имат трайност най-малко още 25 години. В тези случаи разстоянието може да бъде намалено най-много с една трета. Посочената от вещото лице разпоредба на чл. 36, ал. 1 ЗУТ, предвиждаща отклонение от правилата и нормите за застрояване, е относима към установяване на фактическото разположение на заварените сгради и евентуалното им запазване, ако те самите не отговарят на изискващите се разстояния, но е неотносима за новоизградена пристройка към съществуваща сграда. Неприложима е възможността за намаляване на разстоянието между пристройката и страничната регулационна линия с 1/3. Такова намаляване е допустимо само въз основа на работен устройствен план при съобразяване местоположението на сградата в съседния имот. Затова строежът като изпълнен в нарушение на изискването за отстояние от 3 м спрямо страничната граница, не е допустим по действащия ЗУТ, а също и по правилата и нормите, действали по време на изграждането му, поради което е изключено приложението на § 127 ПЗР ЗУТ. В случая се касае за незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, който подлежи на премахване. Изводът на съда, че строежът е търпим, е незаконосъобразен. Неоснователно е възражението, че строежът не подлежи на премахване поради отмяната на отказ на главния архитект на [община] за издаване на удостоверение за търпимост с влязло в сила съдебно решение. В производството по чл. 225а ЗУТ за премахване на незаконен строеж следва да бъде установено с надлежни доказателства наличието или липсата на законовите предпоставки за неговата търпимост както от издателя на заповедта, така и от съда в случай, че административният орган не е събрал съответните доказателства в тази насока. Това се извършва независимо от наличието на удостоверение за търпимост на строежа. Същото има доказателствена стойност само при прехвърлителна сделка, поради което търпимостта на строежа подлежи на самостоятелна преценка от страна на административния орган, съответно от съда във всеки конкретен случай. Като е приел наличието на предпоставките за търпимост, съдът е постановил неправилно решение поради нарушение на материалния закон по жалбата на С. Р. М. и Д. Е. Я.. Обжалваното решение в тази част, както и относно присъдените в тяхна полза разноски следва да бъде отменено и вместо него постановено друго на основание чл. 222, ал. 1 АПК, с което оспорването се отхвърли като неоснователно. Решението е правилно в частта, в която заповедта е отменена по отношение на Т. Д. К. - К. и Н. И. К.. Незаконосъобразно административният орган е посочил същите като адресати на заповедта. Безспорно е установено, че тези лица не са извършители на строежа, нито негови собственици. Решението в тази част и в частта на присъдените им разноски следва да се остави в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение