Решение № 4500 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5586/2019 г.

Решение № 4500 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5586/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. В., седалище и адрес гр. В., бул. "Осми приморски полк" № 43 срещу Решение № 403 от 05.03.2019 г. на Административен съд, гр. В., постановено по административно дело № 3478/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение №РД-02-36-1581 от 11.12.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", с което й са определени финансови корекции в размер на 10% от допустимите разходи по договори с "Инжстройинженеринг" ЕООД от 12.01.2018 г. и в размер на 5% от допустимите разходи по договор с едноличен търговец "С. В." за нередности за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 54, ал. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки във вр. с чл. 40, ал. 2, т. 3, пр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – О. В., счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно е приел, че твърдените в оспорения акт нарушения попадат в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 10 от Закона за управление на средствата от Европейките структурни и инвестиционни фондов (ЗУСЕСИФ), както и че приложима в случая е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), а не Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.). Не е установил, че органът не е приложил чл. 9, ал. 5 и чл. 10, ал. 1 и 3 от Методологията (отм.); , както и че не са доказани елементите на фактическия състав на нередността.

По отношение на твърдените от органа нарушения съдът не е установил, че органът не сочи кои текстове от методиката счита за необективни. Излага подробно фактите досежно приетата от него методика за оценка на офертите, прави им анализ, позовава се на практика и счита, че органът не е изложил мотиви и не е обсъдил възраженията му. Счита, че по отношение на второто нарушение съдът не е преценил релевантният момент, към който следва да се извърши проверка за управителните органи на участника. Нито в Закона за обществените поръчки, нито в правилника за неговото приложение е дадена дефиниция на лицата по чл. 40, ал. 1, т. 3 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП).

Сочи, че съдът е преповторил мотивите на органа като не е посочил и той кои понятия в методиката счита за позволяващи свободна интерпретация. Съдът не е събрал и разгледал всички относими доказателства по делото, макар същите да са публично достъпни на електронната страница на общината в профила на купувача. Представя документи от проведената обществена поръчка – Единният европейски документ за обществени поръчки на "Инжстройинженеринг" ЕООД, декларациите му – образец 10, и извлечения от Приложение 1 към решението за определяне на изпълнител на обществената поръчка.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение №РД-02-36-1581 на ръководителя на Управляващия орган. Касаторът се представлява от юрисконсулт С. М..

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществени от касатора нарушения на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗО и по чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 54, ал. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 40, ал. 2, т. 3, пр. 2 ППЗОП. Излага доводи и досежно третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Ц. Стоев, Адвокатска колегия, гр. В..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 19.01.2017 г. между О. В. и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Интегриран градски транспорт на В. – втора фаза" на стойност 37 233 093, 69 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 29 297 088, 49 лв. и собствен принос – 7 936 085, 20 лв.

1. На 18.01.2017 г. кметът на О. В. открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Строителство на обекти за основен ремонт на улични артерии, свързани с оптимизацията на масовия градски транспорт на В. – втора фаза" с три обособени позиции: обособена позиция 1 "Основен ремонт на уличната мрежа по трасето на бул. "Приморски" в обхвата от ул. "Ст. Стамболов" до бул. "Ц. О." и прилежащото му съоръжение (автоподлез) по плана на 3-ти м. р., район "Одеса"; обособена позиция 2 "Основен ремонт на уличната мрежа по трасето на бул. "Ц. О." в обхвата от бул. "Приморски" до бул. "К. Б. І" по плана на 3-ти м. р., район "Одеса"; обособена позиция 3 "Основен ремонт на бул. "Първи май" в обхвата от ул. "М. Т.", кръстовище на VAR1087-/І – 9, кв. "А." – кв. "Г." по плана на 29 м. р., район "А.", гр. В..

В документацията за обществената поръчка възложителят е приел критерий за възлагане на поръчката оптималното съотношение качество/цена при показатели: Показател 1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" с максимална стойност 45 точки; Показател 2 "Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката"; Показател 3 "Ц. предложение за предмета на поръчката". Показател 1 се изчислява въз основа на две характеристики: Х1 "Характеристика, относима към организацията и професионалната компетентност на персонала, осъществяващ дейността" и Х2 "Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството". В характеристика Х1 се оценяват посочени дейности и професионалната компетентност на персонала по скала при кумулативно и алтернативно съчетание.

1. На 20.11.2017 г., с Решение № 3956, кметът на О. В. обявява класирането и определя за изпълнител по обособена позиция 1 и 2 "Инжстройинженеринг" ЕООД, а за обособена позиция 3 – едноличен търговец "С. В.".

1. На 12.01.2018 г. О. В. сключва с "Инжстройинженеринг" ЕООД договор с предмет "Строително-монтажни работи във връзка с реализацията на проект "Интегриран градски транспорт на В. – втора фаза", обособена позиция 1 "Основен ремонт на уличната мрежа по трасето на бул. "Приморски" в обхвата от ул. "Ст. Стамболов" до бул. "Ц. О." и прилежащото му съоръжение (автоподлез) по плана на 3-ти м. р., район "Одеса", на стойност 654 975, 75 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 12.01.2018 г. О. В. сключва с "Инжстройинженеринг" ЕООД договор с предмет "Строително-монтажни работи във връзка с реализацията на проект "Интегриран градски транспорт на В. – втора фаза", обособена позиция 2 "Основен ремонт на уличната мрежа по трасето на бул. "Ц. О." в обхвата от бул. "Приморски" до бул. "К. Б. І" по плана на 3-ти м. р., район "Одеса", на стойност 849 999, 19 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 12.01.2018 г. О. В. сключва с едноличен търговец "С. В." договор с предмет "Строително-монтажни работи във връзка с реализацията на проект "Интегриран градски транспорт на В. – втора фаза", обособена позиция 3 "Основен ремонт на бул. "Първи май" в обхвата от ул. "М. Т.", кръстовище на VAR1087-/І – 9, кв. "А." – кв. "Г." по плана на 29 м. р., район "А.", гр. В.", на стойност 3 787 912, 83 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 08.10.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява О. В. за установени нередности при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект "Интегриран градски транспорт на В. – втора фаза" – нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 54, ал. 1 ЗОП и за предстоящо определяне на финансова корекция за тях.

1. На 18.10.2018 г. О. В. представя възражение.

1. На 11.12.2018 г., с Решение №РД-02-36-1581, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на О. В. финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договорите с "Инжстройинженеринг" ЕООД и 5% от допустимите разходи по договора с едноличен търговец "С. В." за нередности за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 54, ал. 1 ЗОП, класифицирани съответно по т. 9 и по т. 13 и 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. "

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че решението е и в съответствие с материалноправните разпоредби.

Първоинстанционният съд се позовава на дефиницията на нередност по член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и приема, че общината има качеството на икономически оператор, осъщественото от нея е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като нарушенията могат да нанесат вреда на бюджета на Съюза.

По отношение на нарушението по чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП приема, че показател Х1 е предпоставка за неравно третиране, необосновано предимство и неоснователно ограничаване на участниците, тъй като от една страна, възложителят е предвидил минимален по брой и квалификация персонал, а от друга – чрез незадължителното изискване за допълнителни експерти обезсмисля в определени случаи критерия опит като третира по-неблагоприятно участник с минимален персонал в най-високата скала без допълнителни експерти от участник с минимален персонал в средната скала също без допълнителни експерти. По отношение на показател Х2 приема, че дадените указания не са точни, което предпоставя оценката да бъде в значителна степен субективна.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 54, ал. 1 ЗОП първоинстанционният съд приема, че комисията на възложителя не е констатирала нередовността на подадения от избрания за изпълнител участник Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) – подписването му от управителя на дружеството, но не и управителя на едноличния собственик на капитала на участника, не го е отстранила, а го е предложила за изпълнител и възложителят го е определил за такъв. Неподписването води до липса на деклариране на обстоятелствата, свързани със задължителните основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 ЗОП от задължението по чл. 54, ал. 2 ЗОП лица, което е непълнота на информацията относно личното състояние, която може да бъде отстранена по реда на чл. 54, ал. 8 и 9 ППЗОП. Като не е сторил това възложителят е допуснал соченото нарушение.

Първоинстанционният съд е приел, че с оглед на характера на нарушенията е налице и третият елемент на фактическият състав на нередността – вредата.

Приел е за правилно квалифицирането на нередностите по т. 9 и по т. 13 и 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и определяне на размера на корекцията по минимума на предвиденото.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Изводът на съда е частично правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо, но неправилно в една част.

Касаторът счита обжалваното съдебно решение за неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон.

1. По твърдението за съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

С касационната жалба касаторът представя ЕЕДОП на "Инжстройинженеринг" ЕООД и Приложение № 10 към неговите документи за участие в обществената поръчка, справка от търговския регистър и Приложение № 1 към решението за определяне на изпълнител, като чрез представянето им иска да докаже съществено нарушение на съдопроизводствените правила – съдът се е произнесъл по доказателства, които не са били приобщени към делото. Този довод на касатора е неоснователен.

Преди всичко следва изрично да се посочи, че нарушенията, които са основание за установяване на двете нередности и с оглед на това за определяне на финансови корекции, са допуснати от касатора при провеждането на обществена поръчка. Съгласно чл. 42, ал. 2 ЗОП на профила на купувача се публикуват под формата на електронни документи лимитативно посочени документи, които фактически обхващат всички релевантни за законосъобразността на процедурата документи и в частност релевантните за настоящото съдебно производство. Съгласно чл. 42, ал. 7 ЗОП с публикуването на документите на профила на купувача се приема, че заинтересованите лица са уведомени относно отразените в тях обстоятелства.

Това значи, че публикуваните на профила на купувача документи са публично достъпни (общоизвестни) и надлежно отразяват съдържанието на релевантните публикувани документи. С оглед на това, дори и по делото да не е представен на хартиен носител в заверено копие някой от документите, издадени от възложителя и помощния му орган в хода на съответната процедура, при положение, че по делото е безспорно, че документите са публично достъпни на електронната страница на възложителя и съдът изрично в мотивите си е посочил и адреса на страницата, където е проверил съдържанието им и това съдържание не е спорно между страните, не е необходимо изрично представянето на документа и на хартиен носител.

Представените от касатора с касационната жалба писмени документи по никакъв начин не доказват осъществено от първоинстанционния съд съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като по делото никой не оспорва съдържанието на ЕЕДОП на избрания за изпълнител. Спорен по делото е въпросът следвало ли е ЕЕДОП да бъде подписан и от управителя на едноличния собственик на капитала на изпълнителя, като не е спорно, че документът е подписан само от управителите на самия изпълнител. Що се отнася до представените части от Приложение № 1 по трите обособени позиции към решението за определяне на изпълнител, първо, тези приложения са публично достъпни на електронната страница на възложителя, към която първоинстанционният съд изрично реферира. И второ, по делото са представени на хартиен носител протоколите от заседанията на комисията, а решението за откриване на процедурата, обявлението, документацията на поръчката и сключените договори са представени в по няколко екземпляра, което не влияе на доказателственото им значение. Фактът, че изводите, направени от първоинстанционния съд, въз основа на всички релевантни за поръчката документи, не съвпада с изводите на касатора не е основание да се приеме, че първоинстанционният съд е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Видно от изложеното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

1. По твърдението за противоречие на решението с материалния закон:

Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са относно изводите на съда за осъществяване на двете нарушения – по чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и по чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 54, ал. 1 и 2 ЗОП във вр. с чл. 40, ал. 2, т. 3, пр. 2 ППЗОП.

а) По нарушението по чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Касаторът е приел критерий за възлагане на поръчката оптималното съотношение качество/цена. От приетите от него показатели за оценка спорът е досежно законосъобразността на показателя П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката". За да оцени предложението по този показател касаторът е приел оценяване по две характеристики: Х1 "Характеристика, относима към организацията и професионалната компетентност на персонала, осъществяващ дейността" и Х2 "Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството".

Съгласно указанията на касатора за разработване на характеристика Х1 в тази част на офертата участниците трябва да направят предложение за: А.): 1.) организацията за изпълнение на дейностите и 2.) разпределението на задачите и отговорностите, като 3.) "Предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти, извън посочените в настоящата методика като изискванията по-горе относно представяне на предложение за изпълнение на работите/действията от страна на тези експерти (разпределението на задачите и отговорностите им) важи и за тях"; и Б.) професионалната компетентност на персонала, на който е възложено строителството, като минимум: ръководител на обекта; технически ръководител; електро инженер; пътен инженер; ВиК инженер; инженер конструктор; експерт безопасни и здравословни условия на труд.

Избраният от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) метод на оценка предвижда тристепенна скала от 15, 7 и 1 точки. За оценка 15 точки се изисква кумулативно: по т. А.): отговоря на минималните изисквания към съдържанието на Х1; предложена е организация; направено е разпределение на действията, задачите и отговорностите; предложени са трима или повече допълнителни експерти, чиито функции не се покриват с посочените; и по т. Б.) максимален брой точки – 30 до 37, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала.

За оценка 7 точки се изисква наличието на поне едно от двете условия: по т. А.) отговоря на минималните изисквания към съдържанието на Х1 и е съобразено с предмета на поръчката; предложени са един до двама допълнителни експерти; и по т. Б.) брой точки – 22 до 29, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала.

За оценка 1 точка се изисква наличието поне на едно от двете условия: А.) отговоря на минималните изисквания към съдържанието на Х1 и е съобразено с предмета на поръчката; не са предложени допълнителни експерти; и по т. Б.) брой точки – 14 до 21, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала.

Оценяването на професионалната компетентност на персонала е въз основа на 3, 2 и 1 точки за продължителност на професионалния опит (брой години) и за брой изпълнени обекти.

Съвкупната преценка на изискванията по т. А.) и т. Б.) сочи, че от една страна бенефициерът ще оценява професионалната компетентност на определените от него за необходими за изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество експерти, а от друга – че ще дава предимство на предложение, което съдържа повече допълнителни експерти. Предметът на обществената поръчка е извършване на строително-монтажни работи по одобрени инвестиционни проекти във фаза на технически проект видно от обявлението. Това значи, че обемът на строително-монтажните работи е идентифициран конкретно и именно поради това възложителят е определил онези експерти, които счита, че биха му гарантирали изпълнението на предмета на поръчката с исканото качество. Противното би значело, че или не оценява това, което би му гарантирало исканото качество, т. е. което не е в пълнота съответно на предмета, обема и сложността на поръчката, или че оценява това, което не е пряко относимо към предмета, обема и сложността на поръчката и поради това не би следвало да има съществен принос за качеството на изпълнение. Именно първата хипотеза от предходното изречение органът приема за осъществена, тъй като от техническите спецификации е видно, че касаторът няма да оценява експертите по всички основни части на инвестиционния проект – например експерта по част "Геодезия", по част "Улично осветление", част "План за управление на отпадъците", което прави оферирането на допълнителни експерти задължително, а неоферирането им – оценяване на оферта, която не гарантира изпълнението на основна част от проекта. (Извън предмета на делото е въпросът за необходимостта от посочените експерти, тъй като става въпрос не за инженеринг, а за изпълнение на строително-монтажни работи по одобрен инвестиционен проект във фаза технически проект.)

Оценката на изискванията по т. Б.) би следвало да гарантират на бенефициера исканата професионална компетентност на определения от него основен експертен състав, а с оглед на това и исканото качество на изпълнение на поръчката. Безспорно е, че възложителят е в легитимното си право да изисква възможно най-доброто качество, в т. ч. и като предоставя на изпълнителите възможност да предложат изпълнение чрез допълнително посочени способности. Но приетото от бенефициера, че дава предимство на допълнителния брой експерти, без да е ясно какви следва да бъдат тези експерти, какъв е техният принос за качественото изпълнение на проекта и как ще се оценява води до по-добро оценяване на участник, който просто предлага допълнителни експерти, а не който притежава по-квалифициран основен експертен състав.

Анализът на различните възможности за получаване на оценка по характеристика X1 от методиката, направен и от органа, действително показва, че участник, който е получил оценка по ІІ скала (от 22 до 29 точки) за основните си експерти винаги ще получи 7 точки – без значение дали е предложил или не допълнителни експерти, тъй като изискванията (за оценка на основния екип по скала ІІ и за допълнителни експерти) са алтернативни. В същото време в методиката изрично е посочено, че предимство имат тези кандидати, които предложат допълнителни експерти. Респективно, 7 точки ще получи и участник, чиито основни експерти са получили оценка по ІІІ скала (14 – 21 точки), но е предложил двама допълнителни експерти. Но участник, чиито основни експерти са получили също оценка по ІІІ скала (14 – 21 точки) може да получи и 1 точка, ако не предложи допълнителни експерти.

Вярно е, че бенефициерът е посочил приложимост на скалата по най-благоприятният за участника начин, когато могат да му бъдат присъдени едновременно 7 и 1 точка, но тогава излиза, че той предпочита изпълнител с по-ниска професионална квалификация на основния екип (оценен по скала ІІІ с 14 – 21 точки) пред този, който представя двама допълнителни експерти с неясно каква професионална квалификация, тъй като повече точки се присъждат за допълнителните експерти. Така също, когато участник не е предложил допълнителни експерти и за основния си екип е получил оценка от 30 до 37 точки, той няма да получи 15 точки, тъй като изискванията са кумулативни, но не е ясно и колко би получил с оглед на алтернативните изисквания за 7 и 1 точки.

Следователно, оценката на основния екип в този случай се елиминира от факта на предоставяне или не на допълнителни експерти – факт, който не е ясно как отговаря на интереса на възложителя и на соченото от него, че допълнителните експерти ще бъдат оценявани като предимство, а не като факт, който елиминира оценката на основните експерти.

От горното следва, че е налице разлика между декларираните от възложителя цели на оценяването и фактическия резултат, постиган в одобрената от него методика. В този смисъл правилни са изводите на първоинстанционния съд и на органа, че така описаните нарушения не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и че възложителят не е осигурил на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 ЗОП, което от своя страна е нарушение на принципите на прозрачност и публичност.

По отношение на характеристиката, относима към дейностите, свързани с изпълнението на строителството – Х2, бенефициерът е указал, че в предложението следва да бъдат включени: 1.) технически параметри, съобразно техническата спецификация (в т. ч. техническите параметри на предлаганите за влагане материали и на всички операции по строителството – иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия); 2.) естетически, функционални характеристики на обекта, достъпност, предназначение за потребителите, екологични, иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 3.) мерки за осигуряване на качеството. Наред с това е дал – "за яснота на изложението и за да знаят участниците какво да включат в офертите си", пояснение на съдържанието на техническите параметри, естетическите характеристики, функционалните характеристики, достъпност, екологични характеристики, иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия, мерки за качеството. Определил е и базови изисквания за входящ и вътрешен контрол.

Тези изисквания бенефициерът е приел да оценява по тристепенна скала – 30, 15 и 1 точка, като е дал дефиниция на понятията "аргументация/аргументирано", "добавена стойност" и "качествен ефект". "Качествен ефект" има предложение, в което участникът "е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули", "предложил е как ще осигури качеството на изпълнението", предвидил е контрол, оферирал е "дори и най-дребните детайли". "Добавена стойност" е предложение, което "е адекватно на предмета на поръчката", но не се изисква в техническата спецификация и/или в инвестиционния проект", но "води до по-качествен продукт" и до "подобряване на функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект".

Сравнението на изискванията за оценяване по всяка от скалите показва следното:

30 точки получава предложение, което съдържа технически параметри на материалите и предлага технологии, които гарантират устойчивост и високо качество като резултатът от това се обективира в кумулативното наличие на: 1.) технически предимства, "свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение"; 2.) гарантиращ "качествен ефект от предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии"; 3.) "добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото"; 4.) "безпроблемна употреба, лесната достъпност до обекта"; 5.) адекватни на предмета иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия; 6.) максимално намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на строителните и други отпадъци и чрез две или повече допълнителни действия; 7.) две или повече мерки над базовите изисквания "формулиране от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече дейности".

От съдържанието на изискванията е видно, че първото и второто изискване са всъщност едно и също, но оценени от гледна точка на съдържанието (параметърът на твърдяното техническо предимство) и от гледна точка на целения с него резултат (гарантиран качествен ефект). Прилагането към второто изискване на дефиницията за "качествен ефект" води до извод, че всъщност при него ще се оценява предложени ли са "възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули", което би следвало да бъде част от оценката по първото изискване, тъй като твърдяното качество е функция на техническото предимство, което е свързано с технологичните параметри. Отделен е въпросът, че употребеното понятие "най-качествените на пазара" е понятие, което не е дефинирано и е предоставено на субективната преценка на участниците и на комисията, което и при приемането за адекватна професионална компетентност на членовете на комисията, не гарантира на участниците изискуемата информация, най-малкото защото не е ясно най-качественият изобщо или при спазване на съотношението качество/цена. Наред с това не е ясно, ако отделните участници оферират различни "най-качествени" елементи – или материали, или оборудване, или други продукти, как ще бъде извършена съпоставката и на кое възложителят ще даде предимство. Това прави, както приемат първоинстанционният съд и органът, изискването в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП.

От прилагането към третото изискване на дефиницията за добавена стойност следва, че на оценка по отношение на експлоатационните качества на изграденото ще се подлага "подобряване на функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект", но което не е предвидено в техническата спецификация и/или в инвестиционния проект. В тази си част изискването е ясно и има своите обективни измерители. Но за да се оцени е необходимо кумулативно да е налице и изискването "за по-качествен продукт от дейността", което понятие само по себе си е неясно, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП.

По отношение на четвъртото изискване – достъпност, дадените от възложителя пояснения по отношение на всяка от обособените позиция – достъпност до автоподлеза, улиците, булеварда и тротоарите, разгледани в контекста на предмета на поръчката, дават в значителна степен яснота досежно предмета на оценката, макар безспорно поясненията да не съдържат конкретика относно субектите, по отношение на които употребата и достъпността ще бъдат преценявани, а те – което е ноторен факт, са с различни възможности, отделно от факта, че не е ясно кое "входно пространство" има предвид касаторът, като в случая не става въпрос за обществена сграда, а за транспортна инфраструктура.

Изискването за предложени иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия, адекватни на предмета е напълно неясно как се съотнася с предмета на поръчката. Предметът на поръчката не предполага търговски техники и условия, още по-малко иновативни, каквото и съдържание да влага възложителят в това понятие. С оглед на това в тази си част изискването е в нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП. Що се отнася до останалата част от изискването – иновативни техники, с оглед на даденото от възложителя пояснение необоснован е изводът за неяснота понятието. В поясненията си бенефициерът е посочил, че това са "характеристики, свързани с нов и по-ефективен метод на осъществяване на строителството, чрез който се пести време и/или се постига висока устойчивост и/или се постига по-голяма здравина". Но обоснован е изводът му за липсата на яснота относно базата за преценка на факта иновативност - по отношение на кое даденият метод ще бъде иновативен, по отношение на добрите местни, национални или световни практики или по отношение на опита на съответния изпълнител или по отношение на друг сравним фактор. Това прави изискването постановено в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП.

По отношение на изискването за намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на отпадъците следва да се посочи, че изказа на възложителя не е особено прецизен, тъй като от една страна изисква допълнително предложените мерки да са с качествен резултат, а наред с това и да са адекватни на предмета на поръчката, което значи, че ако е изпълнено първото условие трудно би било неизпълнено и второто, но при даденото от възложителя пояснение, че става въпрос за допълнителни две мерки, извън "изброени от възложителя", посочения резултат и конкретния предмет на обществената поръчка би могло да се приеме, че критерият е достатъчно ясен.

Напълно неясно е обаче последното изискване. Самото изискване е неясно с оглед на предмета си. Базовите изисквания са вътрешния и входящия контрол. Дали тези две или повече мерки се отнасят за контрола или за нещо друго е напълно неясно. От факта, че тези мерки биха се отнасяли до строително-монтажните работи, предмет на поръчката, не може да се изведе техният предмет, който предварително да е ясен на участниците и въз основа на който да може да се извърши сравнителното им оценяване.

Сравнението между изискванията, оценявани с 15 и 1 точка сочи, че с 15 точки се оценява предложение, което "отговаря на техническата спецификация", а с 1 точка такова, което "напълно отговаря на техническата спецификация". При това останалата част от изискванията по двете скали, по своята същност, са идентични, тъй като за оценка с 15 точки се изисква предложението да "не съдържа технически параметри относно строителните продукти и/или материали" или да "не съдържа предложение относно естетическите характеристики и/или относно достъпността до обекта", а за 1 точка, ако "единствено преповтаря текстове от спецификацията" или "отговаря на базовите изисквания съгласно спецификацията", защото от дадените от възложителя пояснения относно отделните изискуеми характеристики се поставя въпроса дали е по-добре да се оцени с повече точки предложение което "напълно отговаря на техническата спецификация" или такова, в което липсват изискуеми от него предложения за технически параметри, естетически характеристики и достъпност.

Видно от горното изводът на първоинстанционният съд и на органа за противоречие на избраната от бенефициера методика и изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП е правилен. Това прави правилен и извода им за осъществена от касатора нередност.

б) по нарушението по чл. 2, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 54, ал. 1 ЗОП:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 54, ал. 1 ЗОП с оглед на доказателствата по делото.

Безспорно е, че визираните в чл. 54, ал. 1 ЗОП обстоятелства са абсолютни основания за отстраняване от участие на съответния участник, както и че с оглед на алинея 2 на същия член основанията по т. 1, 2 и 7 се отнасят за лицата, които представляват участника и за членовете на органите му. Изрично в разпоредбата е посочено, че когато в състава на тези органи участва юридическо лице, основанията се отнасят за физическите лица, които го представляват.

От доказателствата по делото е безспорно, че спечелилият участник е еднолично търговско дружество, чийто ЕЕДОП на 29.03.2017 г. е подписан от двамата управители – Б. Николова и М. Гочев. Безспорно е също – с оглед на публично достъпната информация от търговския регистър, че управители на спечелилия участник, към датата на подаване на офертата, са именно подписалите офертата две лица. Спорът по делото е следвало ли е ЕЕДОП да бъде подписан и от управителя на собственика на едноличното дружество – "Стили роуд" ЕООД.

Разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 3 ППЗОП определя, че лицата по чл. 52, ал. 2 ЗОП за еднолично дружество с ограничена отговорност са лицата по чл. 147, ал. 1 от Търговския закон (ТЗ). Разпоредбата на чл. 147, ал. 1 ТЗ сочи, че едноличният собственик на капитала управлява и представлява дружеството лично или чрез определен от него управител, като ако собственикът е юридическо лице, неговият ръководител управлява дружеството. Съгласно чл. 135, ал. 1, т. 2 ТЗ орган на дружеството е и управителят. Той организира и ръководи дейността на дружеството съобразно закона и решенията на общото събрание – чл. 141, ал. 1 ТЗ, а съгласно алинея 2 на същия член именно той го и представлява. С оглед на това тогава, когато едноличният собственик на капитала е назначил управител и същият е надлежно вписан в търговския регистър, имено той е законен представител на дружеството, т. е. собственикът управлява и представлява дружеството чрез определения от него управител, а не лично. Трайна и непротиворечива е съдебната практика по приложението на чл. 147, ал. 1 ТЗ, която приема, че когато при еднолично дружество с ограничена отговорност едноличният собственик на капитала е назначил управител, той (собственикът) сам и доброволно се е лишил от правото на управлява и представлява дружеството, което значи, че само и единствено назначеният управител има представителни права по отношение на трети лица и само неговите действия обвързват дружеството.

Факта, че съгласно чл. 147, ал. 2 ТЗ едноличният собственик решава въпросите от компетентността на общото събрание, не може да обоснове извод, че той се явява лице по чл. 40, ал. 2, т. 3 ППЗОП. Правомощията на общото събрание са лимитативно определени в чл. 137, ал. 1 ТЗ и макар между тях да е възможността да избира и да освобождава управителя и да му определят възнаграждението няма правомощие да упражнява контрол при вземане на всяко едно решение за оперативното управление на дружеството.

С оглед на така съществуващата нормативна уредба изводът на първоинстанционния съд и на органа за допуснато от касатора нарушение на чл. 54, ал. 1 ЗОП е неправилен. Участникът е представил редовно подписан ЕЕДОП от лицата, които към датата на подаване на офертата са били негови управители и с това е изпълнил изискванията на закона.

Липсата на нарушение прави неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществен състава на нередността, а с оглед на това и за законосъобразност на определената финансова корекция за тази нередност в размер на 10% от допустимите разходи по двата договора с "Инжстройинженеринг" ЕООД. Тъй като другото нарушение на касатора е установено, определената за осъществената чрез него нередност финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по двата договора с "Инжстройинженеринг" ЕООД е законосъобразна.

в) по довода за приложимост на Методологията (отм.); :

Доводът на касатора за неправилна приложимост от първоинстанционния съд и от органа на Наредбата, а не на Методологията (отм.); е неоснователен, поради несъответствие с материалния закон. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се определят финансови корекции по алинея 1, т. 9 са посочени в нормативен акт на Министерския съвет. Оспореният акт за определяне на финансова корекция е издаден на 11.12.2018 г. Към тази дата действащият нормативен акт по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ е Наредбата, а не Методологията (отм.);. Нарушенията на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, които са елемент на фактическия състав на нередността, не са административни нарушения, за които в закон е предвидено административно наказание, за да е приложимо правилото за приложимост на закона, действал към датата на извършване на нарушението. За определянето на финансова корекция по отношение на нарушенията – елемент на фактическия състав на нередността, се прилага нормативният акт, действал към датата на установяване на нередността. В случая, както правилно приемат органът и първоинстанционният съд, действащият нормативен акт е Наредбата.

Поради изложеното съдът следва да отмени съдебното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на касатора срещу оспорения акт в частта, с която е определена финансова корекция в размер над 5% от допустимите разходи по двата договора с "Инжстройинженеринг" ЕООД и вместо това да постанови друго, с което да отмени Решение №РД-02-36-1581 в частта, с който е определена финансова корекция в размер над 5% по двата договора с "Инжстройинженеринг" ЕООД. В останалата част първоинстанционното съдебно решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора следва да бъде отменено обжалваното решение и в частта за разноските. С оглед на направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски съразмерно на отхвърлената част от касационната жалба. Видно от доказателствата по делото направените от ответника разноски са в размер на 5 731, 28 лв. адвокатско възнаграждение за първата инстанция и 5 731, 28 лв. за настоящата, съгласно договор за услуга от 07.11.2019 г., анекс от 08.02.2019 г., фактура № 997 от 08.02.2019 г. и № 1019 от 01.04.2019 г., банкови извлечения. Дължимите на ответника разноски, при този изход от спора са в размер на 8 924, 88 лв. Касаторът не е направил искане за присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд