Решение № 11231 от 25.09.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7685/2013 г.

Решение № 11231 от 25.09.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7685/2013 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на "Денис Ер Груп" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, район "Подуяне", ул. "566-та", № 25, представлявано от управителя Цветан Найденов Петров, против Решение № 2178 от 1.04.2013 г. на Административен съд София-град, поправено с Решение № 2393 от 11.04.2013 г. по адм. д. № 840 по описа за 2013 г., с което е отхвърлена жалбата на касатора против ревизионен акт /РА/ № 2061204955/26.09.2012 г., на орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с Решение № 3018/20.12.2012 г. на директора на Дирекция "ОУИ" ("ОДОП") София при ЦУ на НАП, в частта на установените задължения по ЗДДС за данъчен период от 1.12.2008 г. до 31.12.2008 г., в резултат на непризнато право на данъчен кредит в размер на 33 087,20 лв. главница и са определени 13 327,57 лв. лихви по една фактура с издател "Тера ер" ЕООД с предмет СМР. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в необсъждане на доводите на жалбоподателя, решаване на спора при непълнота на доказателствата, необосновани изводи за липса на реално изпълнение на фактурираните услуги. В нарушение на задължителна практика на Съда на ЕС по тълкуването на Директивата за ДДС, административният съд е потвърдил отказа на данъчен кредит поради липса на кадрова и техническа обезпеченост на доставчика. Неправилно изводите на органите по приходите и съда се основавали на проверки на предходен доставчик като следвало да се проверява само пряката доставка. Процесната фактура била осчетоводена от страните по сделката и ДДС по доставката неправомерно ще бъде събран два пъти от добросъвестното ревизирано лице. С писмена молба от 7.02.2014 г. касаторът навежда и конкретни доводи за нищожност на процесния ревизионен акт поради обстоятелството, че процесният данъчен период бил предмет на друг по-рано издаден ревизионен акт, предмет на оспорване по друго дело, поради което издаването на процесния ревизионен акт за същите данъчни задължения и период е нищожен. Иска се отмяна на първоинстанционното решение и обявяване на нищожността, евентуално - отмяната на РА в обжалваната част или връщане на делото за ново разглеждане от АС. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" София при ЦУ на НАП, чрез юрк. М. Василева, оспорва жалбата. В писмено становище от 21.02.2014 г. оспорва твърденията за нищожност на РА, по съображения, че процесният данъчен период не е бил предмет на предходен ревизионен акт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата процесуално допустима, а по съществото й съобрази следното: Спорът пред първоинстанционния съд е бил относно правото на данъчен кредит за данъчен период м. 12.2008 г. на ревизираното лице като получател по една фактура с издател "Тера ер" ЕООД и предмет СМР. За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е приел, че РА е издаден от компетентен орган, при това процесуалните правила не са нарушени съществено и актът, с който е отказано претендираното право е законосъобразен, защото не е установена реалността на доставката на услуги по процесната фактура. Процесната ревизия е възложена със заповед, определяща следните данъчни периоди като предмет: по ЗДДС за данъчни периоди от 1.11.2008 г. до 28.02.2009 г. и по ЗКПО за периода от 1.01.2009 г. до 31.12.2009 г. Неоснователно, в тази връзка е оплакването на касационния жалбоподател за нищожност на ревизионния акт поради ревизирането на процесния данъчен период м. 12.2008 г. по ЗДДС в друго производство, приключило с по-ранен ревизионен акт. Представеният в касационното производство от самия касатор РА № 2061203158/10.05.2012 г. има за предмет данъчните задължения по ЗДДС на РЛ единствено за данъчен период м. 10.2008 г. В съгласие с трайната практика на ВАС, основана на непротиворечиво тълкуване на чл. 160, ал. 1 ДОПК, административният съд е приел, че дори да се констатират съществени процесуални нарушения в хода на ревизионното производство, стига те да не водят до нищожност на РА, съдът няма правомощието да отмени ревизионния акт само на това основание, а следва да приложи материалния закон по отношение на установените по делото факти и да определи конкретния размер на данъчните задължения. В хода на съдебното производство пред първата инстанция на жалбоподателя са дадени указания за фактите и обстоятелствата, които подлежат на доказване и на жалбоподателя е предоставена възможност да реализира правото си на защита. Изводите по същество на съда относно реалността на доставката са обосновани на събраните доказателства. В ревизионното производство доставчикът на РЛ е представил копие на процесната фактура, оборотна ведомост, разпечатка на сметки 411 и 501, както и обяснителна записка от управителя, че дружеството няма касов апарат, собствени или наети помещения, няма назначени лица по трудов или граждански договор. Доказателства за плащане или други доказателства за установяване изпълнението на предмета на доставката не са представени. С възражението срещу ревизионния доклад жалбоподателят е представил договор за поръчка от 15.12.2008 г., сключен между него като възложител и фирмата-доставчик, издател на процесната фактура с предмет СМР на пазар Димитър Петков при възстановяване на съществуващи зелени площи и пешеходна алея от бул. "Ал. Стамболийски" до ул. "инж. Иван Иванов", съгласно приложение № 1 към договора, отразяващо вида и обема на СМР по вид, стойност и количество, както и приемо-предавателен протокол от 29.12.2008 г. Представени са две фактури, издадени от "Рени билд 2008" ЕООД на прекия доставчик с предмет "съгласно договор". При тези доказателства, административният съд обосновано е приел, че не е доказано описаният в представения с възражението против РД договор предмет на доставката на услуги да е реализиран. Това със сигурност не е станало със средства на прекия доставчик, чийто представител в ревизионното производство е завил, че не е разполагал нито със средства, нито с трудов ресурс. Правилно съдът е приел и че изпълнението на услугите не е доказано да е извършено от предходния доставчик като подизпълнител поради липса на каквито и да е доказателства в тази връзка, включително и относно идентичния предмет на предходните и пряката доставка. Предвид това, съдът правилно е преценил доказателственото значение на приемо-предавателния протокол и акта обр. 19, в качеството им на частни свидетелстващи документи без достоверни дати. Плащането по процесната фактура също не е доказано и макар то да не е част от фактическия състав на правото на данъчен кредит, е косвено доказателство за липса на реално осъществено данъчно събитие по процесната фактура. На последно място, но не и по значение, технически, на място не е установен резултат от извършените строителни услуги. Именно поради това, неприложима за случая е цитираната от касатора практика на Съда на ЕС, съгласно която при доказан реално предмет на облагаемата доставка, правото на данъчен кредит не може да бъде отказано поради липса на доказателства за трудов и технически ресурс на доставчика да осъществи доставката и въобще поради действия или бездействия на доставчика. Принципно вярно е поддържаното в допълнението към касационната жалба, че предмет на доказване е пряката доставка, по която се претендира данъчен кредит, но в случая при ясното заявление на представител на прекия доставчик, че не е имал възможност със свои средства да извърши услугите, подлежи на доказване извършването им чрез подизпълнител. Що се отнася до доказателственото значение на РА, в случая на предходен доставчик, и начисляването на ДДС от страна на доставчика, за реалността на доставката, СЕС е имал случай да се произнесе по българско преюдициално запитване с Решение от 31.01.2013 г. по дело С-643/11. Счетоводното отразяване на фактурата при доставчика и РЛ и начисляването на ДДС от страна на доставчика не могат да компенсират посочената доказателствена липса по главния факт с правно значение - този за реалността на доставката, защото от нито от практиката на Съда на ЕС, нито от тази на Съда по правата на човек, следва, че право на данъчен кредит се дължи по фактури, отразяващи неосъществени данъчни събития. Преценката на доказателствата относно реалността на доставката е в компетентността на националния съд. Това ясно е казано в изр. второ, т. 1 от диспозитива по дело С-78/12 на СЕС: "Запитващата юрисдикция следва в съответствие с националните правила за доказването да извърши обща преценка на всички доказателства и фактически обстоятелства по отнесения до нея спор, за да определи дали разглежданите в главното производство доставки на стоки са действително осъществени и дали съответно за тях може да бъде упражнено право на приспадане." Въпросната преценка е направена законосъобразно от първоинстанционния съд, който е съобразил, че няма данни с какви работници са извършени СМР, от къде са закупени необходимите материали като бетонови плочи, бордюри, цимент, баластра, пясък, почва за пълнеж, дървена ограда, поливна система, как са транспортирани до обекта, от доставчика е представена декларация, че не разполага със собствени или наети търговски обекти, складови и производствени помещения, транспортни средства, че няма наети лица на трудови или граждански договори, а доставките на подизпълнителя също не са доказани. Неоснователно в касационната жалба се твърди, че административният съд не съобразил, че е доказано извършването на последваща доставка от страна РЛ в полза на Столична Община по договор за обществена поръчка с предмет аналогични на процесните услуги. Единственото доказателство в тази връзка е за заплащане в полза на ревизираното дружество от страна Столична община на повече СМР, отколкото е извършило реално, без да са установени нито вида на работите, нито идентичността им с процесните. Предвид всичко изложено, първоинстанционното решение не страда от пороците, посочени в касационната жалба и като валидно, допустимо и правилно следва да остане в сила. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,