Решение № 8077 от 24.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10482/2019 г.

Решение № 8077 от 24.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10482/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове и конкурентоспособност" в качеството му на ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 г. (ОПИК), против решение № 3748 от 03.06.2019 г., постановено по адм. д. № 1121/2019 г. по описа на Административен съд – София-град. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът неправилно е приел, че не е налице нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и на чл. 2, ал. 3 от Постановление № 160 на Министерския съвет 01.07.2016 г. за определяне на правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160) досежно определения срок за подаване на оферти. Излага подробно фактите по твърдяната нередност – нарушението и вредата, както и по определения размер на финансовата корекция за тази нередност. За неправилен счита и извода на съда за липса на нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС № 160, тъй като от доказателствата по делото е видно, че е приета и класирана оферта, която е подадена след определения в публичната покана срок. Излага релевантните за Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) факти, както и тези, относими за определяне на елементите на нередността и на финансовата корекция. Касаторът моли съда да отмени обжалваното решение, като вместо него отхвърли жалбата на "Хрътките" ЕООД като неоснователна. Претендира разноски по делото и прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение. Ответникът - "Хрътките" ЕООД изразява становище за неоснователност на касационната жалба Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение АССГ е отменил Решение № РД-16-17 от 07.01.2019 г., на ръководителя на Управляващия орган на ОПИК, за налагане на финансова корекция на "Хрътките" ЕООД, в размер на 5% от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор от 29.05.2017 г. с изпълнител "Девижън" ООД, възлизаща към момента на постановяване на решението на 19 350 лв., при обща стойност на договора от 430 000 лв. без ДДС. За да достигне до този резултат съдът е приел за установено от фактическа страна, че между Министерство на икономиката и "Хрътките" ЕООД е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ по процедура за подбор на проекти BG16 RFOP002-1. 001 "Подкрепа за внедряване на иновации в предприятията" по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020. "Хрътките" ООД е провело процедура за избор на изпълнител по реда на ЗУСЕСИФ и ПМС № 160 "Разработване, доставка и въвеждане в експлоатация на следния специализиран софтуер, представляващ дълготраен нематериален актив: Иновативна технологична платформа за стимулиране на алтернативен и екстремен туризъм и спорт – 1 брой". В резултат на проведената процедура е сключен договор с "Девижън" ООД на стойност 430 000 лв. без ДДС. При проверка на проведената обществена поръчка и сключеният договор за изпълнение са констатирани две нарушения – 1. нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160, квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и 2. нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160, квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За констатираните нарушения, УО на ОПИК е дал възможност на бенефициера да представи възражение. В предоставения срок бенефициерът не е представил писмено възражение. С Решение № РД-16-17 от 07.01.2019 г., във връзка с констатираните нарушения, УО на ОПИК, на основание чл. 7 от Наредбата е определил общ размер на финансовата корекция от 5 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор от 29.05.2017 г. с изпълнител "Девижън" ООД, възлизаща към момента на постановяване на решението на 19 350 лв., при обща стойност на договора от 430 000 лв. без ДДС. От правна страна съдът е приел, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при липса на допуснато съществено нарушение на административно-процесуалните правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Счел е, че твърдяното от органа нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 ПМС № 160 – съкращаване на срока за подаване на оферти, не е осъществено, тъй като органът неправилно е изчислил срока – не е приложил разпоредбата на чл. 60, ал. 5 ГПК и не е отчел, че при определен срок, който изтича в края на последния ден, то обективно този ден се включва в срока и при използване на ИСУН краят на последния ден е астрономическият край на деня, който може да бъде отбелязан като 24:00 часа или 00:00 часа. Двете отбелязвания имат едно и също логическо значение. Наред с това органът не е отчел, че действащото към датата на провеждане на поръчката Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г. " изрично сочи, че крайният срок за подаване на оферти е 00:00 часа, края на деня, посочен като краен срок. В тази връзка съдът е направил извод за липса и на второто констатирано от органа нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160, тъй като офертата на спечелилия кандидат е подадена преди изтичане на крайния срок за подаване на оферти. По тези съображения е отменил оспореното решение на УО на ОПИК. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ публичната покана трябва да съдържа краен срок за подаване на офертите, като крайният срок не може да бъде по-кратък от седем дни от публикуването на поканата. В т. 4. 3 от Ръководството за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 (стр. 69 от ръководството) е записано: "Крайният срок за подаване на офертите следва да бъде упоменат с точна дата (крайният час за подаване на оферти във всички случай следва да бъде 00: 00 ч. на съответно определената дата, тъй като системата ИСУН 2020 автоматично определя този час за край на подаване на оферти) като се предвидят не по-малко от 7 дни, считано от датата, следваща датата на публикуването на Публичната покана при съобразяване с изискванията на чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г." В т. 3.2.2 от Ръководството за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 (стр. 61 от ръководството), също е записано, че системата ИСУН автоматично генерира крайния час за подаване на офертите, който е 00: 00 часа (края на деня, посочен като краен срок), а не 00: 00 часа на деня, следващ определения краен срок, както е следвало да се запише в указанията, и както се сочи, че е правилно в касационната жалба. В този смисъл в ръководството (макар и неправилно) изрично е посочено, че 00: 00 часа се приема за края на деня, посочен като краен срок, а не за начало на този ден, както приема УО в оспореното решение. Бенефициерът се е съобразил с указанията в ръководството, като е предполагал, че с оглед функционирането на ИСУН така изписаният срок осигурява необходимия 7-дневен срок за подаване на предложенията, най-малко, че след като е посочена крайната дата заявителите ще имат 7-дневен срок за подаване на предложенията, независимо дали 00: 00 ч. е краят или началото на посочения ден. Ръководството е задължително за бенефициерите, предимство имат указанията в ръководството, още повече когато изискват да се запише определен час на съответния ден. Определеният срок за получаване на оферти в раздел IV. 2. 2 от Публичната покана по процедурата е 00: 00 часа на 19.04.2017 г. и действително 00:00 часа не е краят на посочения ден, а началото на посочения ден, но посочването в поканата на 00:00 ч. на съответния ден се дължи на указанията в т. 3.2.2 и в т. 4. 3 от Ръководството за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020. Както сочи касаторът по отношение на функционалността на ИСУН 2020, системата автоматично прекъсва възможността за получаване на оферти след изтичане на деня, посочен като краен срок за получаване на оферти, т. е. в 00:00 часа на деня, следващ определения краен срок и независимо какъв краен час за получаване на оферти е посочен в публичната покана, системата ИСУН 2020 няма да прекрати възможността за подаване на оферти до настъпването на деня, следващ посочения за краен срок ден. Следователно заявителите не са били лишени от възможността да подадат заявление в 7-дневния срок до края на 19.04.2017 г. Има противоречие в това, че в поканата е посочен като краен срок 00: 00 часа на 19.04.2017 г., който е началото, а не края на деня, и че същевременно крайния срок за подаване на офертите е датата 19.04.2017 г., който включва и последната секунда от тази дата, но това се дължи на записаното в т. 3.2.2. и в т. 4. 3 от указанията в ръководството, които като е спазил бенефициерът са създали това противоречие, т. е. противоречието е заложено в ръководството и независимо, че не може да се говори за вина, е налице поведение на администрацията въвела бенефициера в заблуждение да посочи като краен срок за подаване на офертите 00: 00 на съответно определената дата. Това противоречие заложено от УО в ръководството не е било пречка потенциалните кандидати да подадат предложения в законния 7-дневен срок, включващ целия ден на 19.04.2017 г. За потенциалните оференти системата ИСУН 2020 визуализира само крайна дата, но не и час за подаване на оферти. Системата е била отворена за подаване на оферти до края на посочения ден и същата автоматично прекъсва възможността за получаване на оферти, след изтичане на деня, посочен като краен срок. Подадената на 19.04.2017 г. в 17. 18 ч. единствена оферта е получила регистрационен номер от ИСУН 2020 и е била приета от системата. Посочването в поканата на 00: 00 ч. на 19.04.2017 г., с оглед указанията в ръководството, не е могло за заблуди потенциалните участници за крайния срок за подаване на офертите включващ целия ден на 19.04.2017 г., поради което не се е стигнало до ограничаване на възможността за участие на потенциалните кандидати. Управляващият орган не може да се позовава на заложения от него начин в ръководството за изписване на срока за подаване на офертите. Освен това участниците знаят, че срокът е 7 -дневен, следователно включва посочената дата 19.04.2017 г. Ако е посочено, че срокът за подаване на оферти е до 00. 00 ч. на конкретен ден, то за потенциалните кандидати е ясно, че става въпрос за последния час на конкретния ден. 00. 00 ч. и 24 ч. са близки по смисъл. Процесното актуализирано Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г. " е в сила до 20.02.2018 г., когато със Заповед №РД-16-199 ръководителят на Управляващия орган го заменя и процесният текст вече е: "В рамките на посочения срок всички заинтересовани страни подават своите оферти чрез ИСУН 2020, като системата автоматично прекратява възможността за подаване на оферти след изтичане на деня, посочен като краен срок. " – достъпно на електронната страница на оперативната програма (https://opic.bg/uploads/2018/02/rkovodstvo-za-izplnenie-na-dbfp-po-operativna-programa-inovatsii-i-konkurentosposobnost-2014-2020-11. pdf). Следователно, едва след тази дата за бенефициерите по тази програма краят на последния ден ще значи 23: 59: 59, а не 00: 00 часа. Видно от изложеното, съдът правилно е приел, че в случая липсва нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ от страна на бенефициера, тъй като самият орган е регламентирал използвания от бенефициера начин на определяне на края на последния ден от срока. Съобразяването на бенефициера с установения чрез нарочен акт на ръководителя на УО начин на изчисление на срока не може да обоснове нарушение от страна на бенефициера на законово установени изисквания. Нарушение има, но то не е осъществено от бенефициера. С оглед изложеното правилен е изводът на съда за липса и на второто констатирано от органа нарушение. Съгласно чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС № 160 оценителите предлагат за отстраняване от участие в процедурата кандидат, който е представил оферта, която не отговаря на изисквания на чл. 5 и на условията на публичната покана. Доводът на органа за това нарушение е неспазването на посочения от бенефициера срок за подаване на оферти от кандидата, който е избран и за изпълнител. Подадената оферта от "Девижън" ООД е единствена за процесната процедура. Същата е регистрирана от системата ИСУН на 19.04.2017 г. в 17. 18 ч. При положение, че крайният срок за подаване на оферти, с оглед на специфичните изисквания на органа, е "до 00: 00 часа на посочената крайна дата", то очевидно офертата, която е подадена на 19.04.2017 г. в 17: 18 часа е подадена в срок. Предвид изложеното, неправилно е прието от УО, че е допуснато нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/16 г. Липсата на нарушена от бенефициера разпоредба на правото на Съюза и на свързаното с него национално право значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, която е основание за определяне на финансова корекция. Това прави извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспореното решение правилен и същото следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и своевременно заявената претенция, на ответника по касация следва да бъдат присъдени направените по делото разноски. Същите, видно от представения по делото договор от 02.08.2019 г. са в размер на 1000 лв. Направеното от касатора възражение за прекомерност е неоснователно с оглед фактическата и правна сложност на делото. Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховния административен съд, седмо отделение